2ª Turma
REsp Nº 1822834 – MAKRO ATACADISTA S.A x FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO – Relator: Min. Francisco Falcão
Tema: Saber se as convenções particulares – no caso a cláusula FOB – são oponíveis ao fisco
A Segunda Turma do STJ deverá retomar o julgamento de recurso especial que discute acerca da responsabilidade do vendedor de boa-fé pela comprovação de que a mercadoria chegou ao destino declarado na nota fiscal e, por conseguinte, a descaracterização da cláusula FOB.
No caso concreto, o recurso especial foi interposto contra acórdão proferido pelo TJSP que considerou que a venda de mercadorias, embora com contratado constando a previsão da cláusula FOB, não poderia ser oponível ao fisco, pois a norma tributária é imperativa quanto à natureza da operação realizada. Ademais, para o Tribunal a quo, cumpria ao remetente da mercadoria comprovar, de forma cabal, a saída interestadual, o que não ocorreu. Considerou, ainda, que a presunção de boa-fé é insuficiente para afastar a incidência tributária.
A empresa, ora Recorrente, sustenta que o sistema de negócios por ela desenvolvido (“venda à balcão”) não permite a entrega das mercadorias no local de destino, ocorrendo a entrega das mercadorias, presencialmente, no seu estabelecimento comercial, localizado em São Paulo, para que a adquirente transporte pessoalmente as mercadorias até o destino indicado nas notas ficais. Desta forma, entende que deve ser afastado a responsabilidade, inclusive solidária ou subsidiária, das empresas vendedoras sobre a destinadas das mercadorias, quando os produtos não foram entregues pela vendedora e foram adotadas todas as condutas possíveis para regularidade das operações.
Desse modo, afirma que, considerando a cláusula FOB, na qual a compra e venda consuma-se quando o cliente efetua o pagamento no caixa do estabelecimento comercial e retira por conta própria as mercadorias, não poderia a Recorrente ser responsabilizada pela destinação dada pelo comprador à referida mercadoria.
O Julgamento do recurso foi iniciado em 02/2021, ocasião em que a Min. Assusete Magalhães pediu vista logo após o voto do relator, Min. Francisco Falcão, não conhecendo do recurso especial, ao fundamento de que a operação interestadual da cláusula FOB, por si só, não afasta a responsabilidade tributária do vendedor, e, ao passo que o Tribunal de origem entendeu inexistir boa-fé do vendedor, reformar tal entendimento necessitaria reexame dos fatos, o que é vedado pela súmula 7/STJ.
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