REsp nº 1743319 – SONAE SIERRA BRASIL S/A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
Tema: IRRF sobre as remessas a serem feitas para Portugal, provenientes da prestação de serviços sem a transferência de tecnologia
A 2ª Turma do STJ consignou mais uma vez que a análise da exigência de IRRF sobre as remessas feitas para Portugal, provenientes da prestação de serviços sem a transferência de tecnologia, diante das possibilidades existentes na Convenção Internacional celebrada entre os países, dependo do possível enquadramento da atividade em “serviços profissionais independentes” (art. 14, do modelo OCDE) ou se, embutido no contrato de “prestação de serviços sem transferência de tecnologia” está o pagamento de “royalties” (art. 12, do modelo OCDE). Isso porque, segundo o relator, a convenção assinada é baseada no modelo de tratado da OCDE e contém disposições específicas para cada uma dessas hipóteses.
Para o colegiado, caso haja o pagamento de “royalties”, a norma de incidência do modelo de tratado da OCDE será o art. 12, que trata da tributação da modalidade, sendo permitida a tributação pelo Brasil, desde que respeitado o limite de 15% do montante bruto dos “royalties”. Do mesmo modo, em se tratando de “serviços profissionais independentes”, o modelo OCDE em seu art. 14 permite, sem limites, a tributação pelo Brasil como país fonte.
Segundo a Turma julgadora, há que se averiguar se a empresa contribuinte não está fazendo uso de hibridismo, ou seja, se a classificação dos rendimentos em questão é idêntica no país da fonte no da residência, pois, caso contrário, a empresa contribuinte poderá estar utilizando o tratado com o fim de se furtar à tributação, sofrendo a menor carga tributária entre os países, diferindo o pagamento do tributo por longo prazo, deduzindo duplamente o valor que somente foi pago uma vez ou obtendo isenções simultâneas em ambos os países.
Quanto ao caso concreto, o colegiado analisou as remessas feitas para Portugal provenientes da prestação de serviços de assistência administrativa, por meio do gerenciamento, planejamento e acompanhamento de negócios, tendo tribunal de origem considerado que tais valores deviam ser enquadrados como “rendimentos não expressamente mencionados”, previsto no art. 22 do modelo de tratado da OCDE, que remete o tratamento tributário à legislação interna do Estado em que se localiza a fonte pagadora (Brasil).
Entretanto, a 2ª Turma afastou o enquadramento com base no art. 22 do modelo de tratado da OCDE (“outros rendimentos” ou “rendimentos não expressamente mencionados”), ao fundamento de que tal enquadramento não é mais adotado pelo próprio Fisco, em razão da superveniência do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5, de 16 de junho de 2014 que revogou o Ato Declaratório Normativo COSIT Nº 1, de 05 de janeiro de 2000.
Considerando tais premissas, o STJ entendeu que a aplicação do art. 7º, “lucro das empresas”, do modelo de tratado da OCDE não pode ser automática, pois depende do exame do enquadramento nos arts. 12 e 14, da convenção, que tratam de “royalties” e “serviços profissionais independentes” e esse exame prescinde da fixação de pressupostos fáticos, determinando, assim, o retorno dos autos ao tribunal de origem para analisar: I- a natureza do contrato que enseja a remessa (se há ou não pagamento de “royalties” embutidos, se há protocolo no tratado estendendo o conceito de “royalties“, se a prestação de serviços se dá por profissionais independentes); e II- a ausência de hibridismo em relação à classificação dos rendimentos que possa levar à dupla não tributação internacional (se o enquadramento do rendimento é idêntico no país da fonte e no da residência e quais as consequências disso).
Importante mencionar que o entendimento adotado no presente recurso já havia sido adotado pela 2ª Turma, conforme divulgado no Velloza Ata de Julgamento em 17/12/2020, quando analisou recurso especial fazendário, sob relatoria do Min. Mauro Campbell (REsp nº 1759081/SP), envolvendo a Convenção Brasil-Espanha, cujo entendimento foi no sentido de anular o acórdão do TRF3 para determinar a manifestação sobre a equiparação, presente no protocolo da convenção entre os dois países, entre a remuneração de serviços técnicos e de assistência técnica a royalties, com a aplicação do artigo específico para esta modalidade.
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