SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
REsp nº 1743319 – SONAE SIERRA BRASIL S/A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
Tema: IRRF sobre as remessas a serem feitas para Portugal, provenientes da prestação de serviços sem a transferência de tecnologia
A 2ª Turma do STJ consignou mais uma vez que a análise da exigência de IRRF sobre as remessas feitas para Portugal, provenientes da prestação de serviços sem a transferência de tecnologia, diante das possibilidades existentes na Convenção Internacional celebrada entre os países, dependo do possível enquadramento da atividade em “serviços profissionais independentes” (art. 14, do modelo OCDE) ou se, embutido no contrato de “prestação de serviços sem transferência de tecnologia” está o pagamento de “royalties” (art. 12, do modelo OCDE). Isso porque, segundo o relator, a convenção assinada é baseada no modelo de tratado da OCDE e contém disposições específicas para cada uma dessas hipóteses.
Para o colegiado, caso haja o pagamento de “royalties”, a norma de incidência do modelo de tratado da OCDE será o art. 12, que trata da tributação da modalidade, sendo permitida a tributação pelo Brasil, desde que respeitado o limite de 15% do montante bruto dos “royalties”. Do mesmo modo, em se tratando de “serviços profissionais independentes”, o modelo OCDE em seu art. 14 permite, sem limites, a tributação pelo Brasil como país fonte.
Segundo a Turma julgadora, há que se averiguar se a empresa contribuinte não está fazendo uso de hibridismo, ou seja, se a classificação dos rendimentos em questão é idêntica no país da fonte no da residência, pois, caso contrário, a empresa contribuinte poderá estar utilizando o tratado com o fim de se furtar à tributação, sofrendo a menor carga tributária entre os países, diferindo o pagamento do tributo por longo prazo, deduzindo duplamente o valor que somente foi pago uma vez ou obtendo isenções simultâneas em ambos os países.
Quanto ao caso concreto, o colegiado analisou as remessas feitas para Portugal provenientes da prestação de serviços de assistência administrativa, por meio do gerenciamento, planejamento e acompanhamento de negócios, tendo tribunal de origem considerado que tais valores deviam ser enquadrados como “rendimentos não expressamente mencionados”, previsto no art. 22 do modelo de tratado da OCDE, que remete o tratamento tributário à legislação interna do Estado em que se localiza a fonte pagadora (Brasil).
Entretanto, a 2ª Turma afastou o enquadramento com base no art. 22 do modelo de tratado da OCDE (“outros rendimentos” ou “rendimentos não expressamente mencionados”), ao fundamento de que tal enquadramento não é mais adotado pelo próprio Fisco, em razão da superveniência do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5, de 16 de junho de 2014 que revogou o Ato Declaratório Normativo COSIT Nº 1, de 05 de janeiro de 2000.
Considerando tais premissas, o STJ entendeu que a aplicação do art. 7º, “lucro das empresas”, do modelo de tratado da OCDE não pode ser automática, pois depende do exame do enquadramento nos arts. 12 e 14, da convenção, que tratam de “royalties” e “serviços profissionais independentes” e esse exame prescinde da fixação de pressupostos fáticos, determinando, assim, o retorno dos autos ao tribunal de origem para analisar: I- a natureza do contrato que enseja a remessa (se há ou não pagamento de “royalties” embutidos, se há protocolo no tratado estendendo o conceito de “royalties“, se a prestação de serviços se dá por profissionais independentes); e II- a ausência de hibridismo em relação à classificação dos rendimentos que possa levar à dupla não tributação internacional (se o enquadramento do rendimento é idêntico no país da fonte e no da residência e quais as consequências disso).
Importante mencionar que o entendimento adotado no presente recurso já havia sido adotado pela 2ª Turma, conforme divulgado no Velloza Ata de Julgamento em 17/12/2020, quando analisou recurso especial fazendário, sob relatoria do Min. Mauro Campbell (REsp nº 1759081/SP), envolvendo a Convenção Brasil-Espanha, cujo entendimento foi no sentido de anular o acórdão do TRF3 para determinar a manifestação sobre a equiparação, presente no protocolo da convenção entre os dois países, entre a remuneração de serviços técnicos e de assistência técnica a royalties, com a aplicação do artigo específico para esta modalidade.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
RE 835818 – UNIÃO x O V D IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA – Relator: Min. Marco Aurélio
Tema: Constitucionalidade da inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS
Pedido de vista interrompeu o julgamento do Tema 843 da repercussão geral, que já conta, porém, com maioria entendendo pela inconstitucionalidade da inclusão de créditos presumidos do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Até o momento, o placar conta com 6 votos a 4 pela sua inconstitucionalidade, tendo sido o julgamento interrompido com o pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.
O Relator do recurso, Ministro Marco Aurélio, assentou em seu voto que os créditos presumidos revelam uma renúncia fiscal cujo efeito prático é a diminuição do imposto devido, não havendo qualquer aquisição de disponibilidade a sinalizar capacidade contributiva, mas simples redução ou ressarcimento de custos. Deste modo, entende que a presunção de crédito não se revela como riqueza nova e, portanto, passível de sujeição ao PIS e à Cofins, indicando um abrandamento de custo a ser suportado.
Destaca, ainda, que o registro contábil atinente à diminuição do passivo de ICMS a ser pago em razão do benefício, ainda que anotado como ingresso, não o transforma em receita, e adotar entendimento contrário implicaria potencializar a forma em detrimento do conteúdo.
O relator afastou a alegada ofensa ao artigo 195, §6º, da Constituição Federal, pois, a seu ver, a impossibilidade de se ter o cômputo dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da delimitação do alcance da regra-matriz das contribuições, consideradas as balizas constitucionais, não estando em jogo a instituição de benefício fiscal sem previsão legal. Sugere, por fim, a fixação da seguinte tese: “surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins da contribuição ao Pis, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”. Tal entendimento foi seguido pelos Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso.
Contudo, inaugurando divergência, o Ministro Alexandre de Moraes consignou que os artigos 1º, §3º, das Leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS) foram expressos em indicar as exações que estão excluídas da base de cálculo dessas contribuições, não fazendo qualquer menção aos créditos presumidos de ICMS. Para o ministro, conforme dispõe o artigo 150, §6º, da Constituição Federal, a concessão de isenção ou quaisquer outros benefícios fiscais deve ocorrer mediante lei específica do ente federado competente para instituir o tributo, não cabendo ao Judiciário ampliar o alcance da benesse.
A seu ver, permitir a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS em razão da concessão de crédito presumido concedido por Estado-Membro seria o mesmo que aceitar a concessão de benefício fiscal de tributos federais por uma Unidade da Federação, o que importa grave violação ao pacto federativo. No que tange à inclusão dos créditos presumidos no conceito de receita e faturamento, para fins de sua inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS, entendeu que se trata de um benefício fiscal cuja finalidade é estimular a competitividade de empresas em âmbito local. Logo, ao ser dispensada de parcela do tributo local, o valor que deixou de recolher ingressa como receita do contribuinte (independentemente de sua classificação contábil) constituindo, portanto, fato gerador do PIS /COFINS.
Por fim, o Ministro Alexandre de Moraes sugere a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “Os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal integram a base de cálculo do PIS e da COFINS”. O mesmo entendimento foi seguido pelos Ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux. Em seguida, o julgamento foi interrompido com o pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.
É importante notar que o placar de votação já conta com a maioria de votos contra a tese defendida pela União, restando apenas o voto do Min. Dias Toffoli para finalização do julgamento. Ainda que o último voto seja contrário ao contribuinte, a maioria de votos continuará no sentido da inconstitucionalidade da inclusão, na base de cálculo da Cofins da contribuição ao Pis, de créditos presumidos do ICMS.
