Tema: Aplicabilidade do artigo 166 do CTN às empresas optantes pelo Simples Nacional que recolheram ISS indevidamente, especialmente quanto à necessidade de comprovação de que suportaram o encargo financeiro do tributo.
REsp 2282297 SP – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO x RECORTE PRODUCOES LTDA – Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze.
STJ reconhece que o ISS recolhido no regime unificado assume características de tributo direto, afastando a aplicação do art. 166 do CTN à repetição do indébito.
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por unanimidade, que as empresas optantes pelo Simples Nacional têm direito à restituição do ISS indevidamente recolhido sem necessidade de comprovar que suportaram o encargo financeiro do imposto ou de apresentar autorização dos tomadores dos serviços. O colegiado negou provimento ao recurso especial do Município de São Paulo, acompanhando o voto do relator, Ministro Marco Aurélio Bellizze, e manteve o reconhecimento do direito da contribuinte à repetição do indébito.
A controvérsia teve origem em ação ajuizada pela empresa, que questionou a incidência do ISS sobre atividades de produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes e vídeos. O Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu que essas atividades não poderiam ser enquadradas no item 13.03 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, relativo à cinematografia, uma vez que estavam contempladas no item 13.01, vetado quando da edição da lei. Além de afastar a incidência do imposto, o Tribunal assegurou a restituição dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, dispensando a comprovação exigida pelo art. 166 do CTN em razão do regime de tributação da contribuinte.
No recurso especial, o Município de São Paulo sustentou que o ISS possui natureza de tributo indireto e que a opção pelo Simples Nacional não afasta a possibilidade de transferência do encargo financeiro aos tomadores dos serviços. Por essa razão, defendeu que a restituição deveria permanecer condicionada à demonstração de que a contribuinte suportou o ônus tributário ou, caso o tivesse transferido a terceiros, à apresentação de autorização expressa para recebimento dos valores.
Ao analisar a controvérsia, o Ministro Marco Aurélio Bellizze destacou que a jurisprudência do STJ admite a classificação do ISS como tributo direto ou indireto, conforme a forma de sua imposição. Quando calculado sobre o preço de cada serviço e repassado ao tomador, o imposto assume natureza indireta, sujeitando sua restituição às exigências do art. 166 do CTN. Por outro lado, quando a sistemática de tributação não pressupõe essa transferência, o imposto pode assumir características de tributo direto, hipótese em que a comprovação não é exigida.
Segundo o relator, no Simples Nacional, o ISS é apurado com base na receita bruta mensal, mediante aplicação das alíquotas efetivas previstas na Lei Complementar nº 123/2006, e recolhido conjuntamente com outros tributos por meio de documento único de arrecadação. Essa sistemática difere da cobrança individualizada sobre o preço de cada serviço, aproximando-se das hipóteses em que a jurisprudência reconhece a natureza direta do imposto.
O Ministro também examinou o Tema 398 dos recursos repetitivos, que exige o cumprimento do art. 166 do CTN para restituição de ISS incidente sobre locação de bens móveis quando o imposto assume natureza indireta. Ressaltou, contudo, que esse precedente não impede solução distinta quando a forma de imposição do tributo apresenta características próprias, como ocorre no Simples Nacional.
Com esses fundamentos, a Segunda Turma concluiu que o recolhimento do ISS no regime unificado afasta a exigência prevista no art. 166 do CTN, mantendo o direito da contribuinte à restituição dos valores indevidamente pagos.
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