Tema: Possibilidade de apuração de créditos de PIS /COFINS em regime não cumulativo sobre o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição, à luz do disposto no art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/2023 – Tema 1364 dos recursos repetitivos.
REsp 2150894 SC – AROMITALIA DO BRASIL LTDA x FAZENDA NACIONAL;
REsp 2150097 CE – CIL – COMERCIO DE INFORMATICA LTDA x FAZENDA NACIONAL;
REsp 2150848 RS – DL TRANSPORTES E LOGISTICA NACIONAL E INTERNACIONAL LTDA x FAZENDA NACIONAL;
REsp 2151146 RS – ANDERLE-TRANSPORTES LTDA x FAZENDA NACIONAL.
Relator: Ministro Paulo Sérgio Domingues.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgará o Tema 1364 dos recursos repetitivos e definirá se é possível apurar créditos de PIS e COFINS, no regime não cumulativo, sobre o valor do ICMS incidente na operação de aquisição, diante da vedação introduzida no art. 3º, § 2º, III, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003.
A controvérsia possui recorte temporal específico, porquanto a restrição ao creditamento foi inicialmente introduzida pela MP nº 1.159/2023, publicada em 12 de janeiro de 2023, que estabeleceu sua produção de efeitos a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao da publicação. Assim, a vedação passou a produzir efeitos em 1º de maio de 2023, sendo posteriormente mantida pela Lei nº 14.592/2023. O julgamento, portanto, não discute a possibilidade de creditamento do ICMS incidente nas aquisições em períodos anteriores à produção de efeitos da nova disciplina, mas a validade e o alcance da restrição legal aplicável a partir de 1º de maio de 2023.
Os recursos representativos foram interpostos pelos contribuintes contra acórdãos dos Tribunais Regionais Federais da 4ª e da 5ª Regiões que reconheceram a validade da restrição. As decisões consideraram que o art. 195, § 12, da Constituição Federal atribui ao legislador ordinário competência para disciplinar as hipóteses e condições do regime não cumulativo do PIS e da COFINS, conforme orientação firmada pelo STF no Tema 756.
Os contribuintes sustentam, por outro lado, que o ICMS incidente na operação integra o custo de aquisição dos bens e serviços e, por isso, não poderia ser excluído da base de cálculo dos créditos. Argumentam que a sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS possui características próprias e não se confunde com os regimes constitucionais do ICMS e do IPI, de modo que a restrição comprometeria a própria não cumulatividade das contribuições.
A Fazenda Nacional defende a validade da alteração legislativa, sustentando que, nos termos do art. 195, § 12, da Constituição e do entendimento firmado pelo STF no Tema 756, cabe ao legislador ordinário estabelecer os critérios para o aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS. Invoca também o Tema 939 do STF para afastar a existência de direito à manutenção de determinada sistemática de creditamento.
Outro fundamento da União está relacionado ao Tema 69 do STF, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Para a Fazenda, permitir que o ICMS permaneça compondo a base dos créditos, embora não integre a base dos débitos das contribuições, produziria uma assimetria no regime não cumulativo. A alteração legislativa teria, assim, buscado adequar a sistemática de creditamento à orientação firmada pelo Supremo.
O Ministério Público Federal se manifestou no mesmo sentido, afirmando que a vedação ao creditamento é compatível com o regime não cumulativo das contribuições, especialmente diante da exclusão do ICMS de suas bases de cálculo pelo Tema 69 do STF.
Com esses fundamentos, o MPF propõe que seja reconhecida, a partir da produção de efeitos da alteração legislativa, a impossibilidade de apuração de créditos de PIS e COFINS sobre o valor do ICMS incidente na operação de aquisição.
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