Tema: Definir se é cabível a exceção de pré-executividade como meio válido para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
EREsp 2221199 SP – FAZENDA NACIONAL x OSTEU TRANSPORTES LTDA – Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
STJ define que exceção de pré-executividade não é via adequada para discutir exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS quando houver necessidade de análise fática e contábil
Em julgamento sem debates, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu, por unanimidade, que a exceção de pré-executividade não é via adequada para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em execução fiscal quando a controvérsia demandar análise de elementos fáticos e contábeis relacionados à constituição do crédito tributário. O colegiado acolheu os embargos de divergência opostos pela Fazenda Nacional para fazer prevalecer o entendimento da Segunda Turma da Corte.
A exceção de pré-executividade é instrumento processual que permite ao executado suscitar matérias cognoscíveis de ofício diretamente nos autos da execução, sem necessidade de garantia do juízo, mas cuja admissibilidade está condicionada à ausência de necessidade de dilação probatória, conforme consolidado na Súmula 393 do STJ. A controvérsia examinada pela Seção envolvia divergência interna entre a Primeira e a Segunda Turma acerca dos limites desse instrumento em execuções fiscais relacionadas ao Tema 69 da repercussão geral do STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições.
O acórdão embargado, proferido pela Primeira Turma, havia admitido a utilização da exceção de pré-executividade sob o fundamento de que a matéria decorre diretamente de precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal e que o excesso de execução poderia ser apurado mediante simples cálculo aritmético, sem necessidade de dilação probatória. Nessa perspectiva, entendeu-se possível promover o decote da Certidão de Dívida Ativa, isto é, a exclusão parcial do valor constante do título executivo correspondente ao ICMS indevidamente incluído, preservando-se a higidez do título quanto ao restante do débito.
A Fazenda Nacional sustentou que deveria prevalecer a orientação da Segunda Turma, segundo a qual a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições frequentemente exige exame individualizado da composição do crédito tributário, das bases efetivamente utilizadas no lançamento e da quantificação exata do montante a ser excluído, circunstâncias incompatíveis com a estreita cognição da exceção de pré-executividade.
Ao julgar os embargos de divergência, a Primeira Seção acolheu essa linha de entendimento. O colegiado concluiu que, embora a tese jurídica referente ao Tema 69 esteja pacificada no âmbito do STF, sua aplicação concreta em sede de execução fiscal normalmente exige análise de documentos fiscais, elementos contábeis e informações relacionadas à formação do crédito tributário, o que afasta o cabimento da exceção de pré-executividade. A decisão reafirma a orientação da Súmula 393 do STJ, que restringe o uso desse instrumento às matérias que não demandem instrução probatória.
O entendimento também se alinhou ao parecer do Ministério Público Federal, que havia se manifestado pelo provimento dos embargos de divergência, por entender que a aferição do excesso de execução decorrente da aplicação do Tema 69 pressupõe análise de documentação contábil e fiscal incompatível com a via estreita da exceção de pré-executividade.
Com o julgamento, a Primeira Seção uniformizou a jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ, consolidando o entendimento de que a discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em sede de execução fiscal deve ser conduzida por instrumentos processuais que comportem adequada instrução probatória, como os embargos à execução, e não pela via da exceção de pré-executividade.
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