13/05/2026
1ª Seção
Tema: Definir se é cabível a exceção de pré-executividade como meio válido para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
EREsp 2221199 SP – FAZENDA NACIONAL x OSTEU TRANSPORTES LTDA – Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça analisará, em sede de embargos de divergência, controvérsia acerca do cabimento da exceção de pré-executividade para fins de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em execução fiscal, especialmente diante da necessidade ou não de dilação probatória para aferição do excesso de execução.
O debate surge a partir de acórdão da Primeira Turma que admitiu a utilização da exceção de pré-executividade para afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, sob o fundamento de que a matéria decorre de precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral e que o eventual excesso poderia ser apurado por simples cálculo aritmético, sem necessidade de produção de provas adicionais. Nessa linha, entendeu-se possível o chamado decote da Certidão de Dívida Ativa, com a exclusão da parcela indevida, sem prejuízo da higidez do título executivo.
A Fazenda Nacional, ao opor os embargos de divergência, sustenta a existência de dissídio jurisprudencial interno no STJ, apontando precedentes da Segunda Turma que adotam entendimento diverso. Segundo tais julgados, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, embora fundada em tese jurídica já pacificada, frequentemente exige a análise de elementos fáticos e contábeis, como a identificação das bases efetivamente utilizadas no lançamento e a quantificação do montante a ser excluído, o que inviabilizaria o exame da matéria na via estreita da exceção de pré-executividade.
O cerne da divergência, portanto, reside na delimitação dos contornos da exceção de pré-executividade, instrumento que, conforme consolidado na Súmula 393 do STJ, somente admite a análise de matérias de ordem pública que possam ser conhecidas de ofício e que não demandem dilação probatória. Enquanto a Primeira Turma enfatiza o caráter eminentemente jurídico da controvérsia e a possibilidade de adequação do título por simples cálculo, a Segunda Turma ressalta a necessidade de prova pré-constituída para demonstrar o excesso de execução, o que afastaria o cabimento da via eleita.
O Ministério Público Federal, em parecer apresentado nos autos, alinhou-se à segunda orientação, manifestando-se pelo conhecimento e provimento dos embargos de divergência. Para o órgão ministerial, a verificação do excesso decorrente da exclusão do ICMS demanda, em regra, a análise de documentos fiscais e contábeis, o que evidencia a necessidade de dilação probatória e, consequentemente, a inadequação da exceção de pré-executividade para esse fim.
De outro lado, a contribuinte defende a manutenção do entendimento firmado pela Primeira Turma, sustentando que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS constitui matéria de direito já definitivamente solucionada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja aplicação independe de prova complexa, podendo ser reconhecida de ofício pelo julgador, com a simples adequação do título executivo aos parâmetros fixados pela Corte Suprema.
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