2ª Turma
Tema: Definir se a modulação fixada no tema 69/STF é aplicável em demandas que discutem creditamento do PIS/COFINS sobre ICMS-ST.
REsp 2117513 SP – SUPERMERCADOS MAMBO LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça irá analisar recurso especial no qual se discute a possibilidade de aplicação da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 às demandas que tratam do creditamento do PIS e da COFINS sobre valores de ICMS-ST.
O caso envolve um supermercado que busca o reconhecimento do direito de incluir, na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, o ICMS-ST destacado nas notas fiscais de aquisição de mercadorias para revenda, bem como a compensação dos valores recolhidos a maior no período não prescrito. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região reconheceu o direito ao creditamento, mas limitou seus efeitos com base na modulação fixada pelo STF no julgamento do Tema 69 (RE 574706), restringindo a recuperação de valores a período posterior a março de 2017.
A controvérsia submetida ao STJ não diz respeito propriamente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, como ocorreu no Tema 69, mas sim à natureza do ICMS-ST suportado pelo contribuinte substituído. A tese defendida pelo contribuinte sustenta que o ICMS-ST, por ser destacado nas notas fiscais de entrada e não nas de saída, integra o custo de aquisição das mercadorias, devendo gerar direito a crédito no regime não cumulativo.
Nesse contexto, argumenta-se que não há identidade entre as discussões, pois o precedente do STF tratou do ICMS próprio destacado nas operações de venda, ao passo que, no caso do ICMS-ST, o tributo é recolhido antecipadamente pelo substituto e repercute economicamente no custo da mercadoria adquirida. Assim, não haveria sequer possibilidade operacional de aplicar o Tema 69, já que o contribuinte não destaca ICMS-ST em suas saídas e, portanto, não poderia excluí-lo de sua base de faturamento.
O Ministério Público Federal, ao se manifestar nos autos, reforçou essa distinção ao destacar que a controvérsia gira em torno do aproveitamento de créditos e não da exclusão de valores da base de cálculo das contribuições. Segundo o parecer, há convergência nas Turmas de Direito Público do STJ no sentido de que o Tema 69 não se aplica a essa discussão específica, justamente porque se trata de matéria distinta, relacionada ao conceito de custo de aquisição no regime não cumulativo.
Além disso, o parecer aponta que a aplicação da modulação do STF pelo tribunal de origem foi indevida, recomendando seu afastamento para garantir ao contribuinte o direito de compensar integralmente o indébito no prazo prescricional de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Por outro lado, a Fazenda Nacional sustenta que, uma vez que o acórdão recorrido se baseou no entendimento do STF para afastar o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições, deveria aplicar também a modulação definida naquele julgamento, em nome da coerência e da segurança jurídica.
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