Tema: Delimitação da repetição de indébito do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular e a controvérsia sobre o abatimento de créditos.
EREsp 2057460 RS – ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL x ALTA AMERICA LATINA TECNOLOGIA AGRICOLA LTDA – Relator: Ministro Teodoro Silva Santos.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça irá enfrentar relevante controvérsia tributária no julgamento de embargos de divergência envolvendo a definição dos limites da repetição de indébito em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
O caso parte de premissa já consolidada na jurisprudência, segundo a qual não incide ICMS nessas transferências internas, entendimento reforçado após o julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal. Também é ponto comum entre as Turmas de Direito Público do STJ a inaplicabilidade do artigo 166 do CTN nessas hipóteses, uma vez que não há circulação jurídica da mercadoria nem repasse do encargo financeiro a terceiro, pois o contribuinte permanece titular do bem ao longo de toda a operação.
A controvérsia, contudo, surge quanto à extensão do direito à restituição. A Primeira Turma do STJ firmou entendimento no sentido de que, reconhecida a não incidência do ICMS, a repetição do indébito deve ocorrer de forma integral, sem necessidade de abatimento de créditos eventualmente aproveitados pelo contribuinte na unidade federativa de destino. Esse posicionamento parte da premissa de que, afastado o artigo 166 do CTN, não há condicionantes adicionais para a devolução dos valores indevidamente recolhidos.
Em sentido diverso, a Segunda Turma entende que, embora também afaste a aplicação do artigo 166 do CTN, a restituição não pode resultar em vantagem econômica indevida ao contribuinte. Assim, nos casos em que tenha havido aproveitamento prévio de créditos de ICMS decorrentes da mesma operação posteriormente considerada indevida, deve haver a apuração, em fase de liquidação, dos valores efetivamente passíveis de restituição, com o devido abatimento desses créditos. Esse entendimento busca evitar o chamado duplo aproveitamento do indébito, que configuraria enriquecimento sem causa.
O Estado do Rio Grande do Sul, nos embargos de divergência, sustenta exatamente essa necessidade de abatimento. Argumenta que a devolução integral, sem considerar os créditos já utilizados pelo contribuinte em outra unidade da federação, viola o princípio da não cumulatividade do ICMS e permite que o contribuinte se beneficie duas vezes da mesma operação, uma por meio do creditamento e outra pela restituição judicial.
Por sua vez, a contribuinte defende que não há divergência jurisprudencial apta a justificar o conhecimento dos embargos e sustenta que a Primeira Turma sequer enfrentou diretamente a questão do abatimento dos créditos. Além disso, argumenta que o entendimento predominante no STJ é pela simples inaplicabilidade do artigo 166 do CTN, sem imposição de condicionantes adicionais à restituição.
O julgamento pela Primeira Seção merece atenção especial porque deverá uniformizar o entendimento das Turmas de Direito Público sobre a matéria. A definição terá impacto direto em inúmeros casos semelhantes, especialmente após a consolidação da não incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, delimitando se a repetição de indébito deve ser integral ou limitada ao efetivo prejuízo econômico suportado pelo contribuinte.
Em síntese, o STJ decidirá se o afastamento do artigo 166 do CTN conduz automaticamente à restituição integral ou se, para preservar a lógica da não cumulatividade e evitar enriquecimento indevido, é necessário descontar os créditos previamente aproveitados, fixando um critério uniforme para a quantificação do indébito nesses casos.
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