RE 576967 – HOSPITAL VITABATEL S/A x UNIÃO – Relator: Min. Roberto Barroso
Tema: Inclusão do salário-maternidade na base de cálculo da Contribuição Previdenciária incidente sobre a remuneração. Tema 72 da repercussão geral
Pedido de vista antecipado do ministro Marco Aurélio suspendeu o julgamento acerca da inclusão do salário-maternidade na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. Até o momento, o placar está 4×3 pelo provimento do recurso e declaração de inconstitucionalidade da incidência, seguindo o voto do relator, o ministro Roberto Barroso.
Iniciado o julgamento nesta quarta-feira, dia 06, o relator, min. Roberto Barroso votou no sentido de dar provimento ao recurso extraordinário e propôs a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade previsto no art. 28 da Lei nº 8.212/1991.”
Segundo o voto do ministro relator, a verba recebida pela mulher quando da licença maternidade não é remuneratória, tratando-se de benefício previdenciário, citando como marco histórico o julgamento da ADI 1946, de relatoria do Min. Sydney Sanches quando, ao interpretar a EC 20, estabeleceu que não se aplicava ao salário maternidade o teto para o pagamento de benefício previdenciário. Assim, afirmou que o próprio Supremo possui precedente sobre o tratamento do benefício recebido a título de licença maternidade, o qual pode ser utilizado em analogia ao presente recurso.
Afirmou que, embora prevendo que a seguridade será financiada por toda a sociedade, o art. 195 da CF estabeleceu como critério material para a incidência tributária a folha de salário do empregador, concluindo que o salário maternidade não representa pagamento por prestação de serviços pelas trabalhadoras, estando ausente, além disso, o requisito da habitualidade.
Adicionou que o art. 195 da CF/88 exige lei complementar para a instituição de novas fontes de custeio da Seguridade Social, motivo pelo qual, a Lei nº 8.212/1991, ao instituir a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade incorreu em vício formal de inconstitucionalidade.
Ao final, o relator ponderou sobre a proteção especial a mulher gestante introduzida pela Constituição de 1988, entendendo ser relevante a inequívoca opção constitucional pelo empoderamento da mulher em busca da igualdade.
Seguiram o voto do relator os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Carmen Lúcia.
Inaugurando divergência, o Min. Alexandre de Moraes votou no sentido de negar provimento ao extraordinário sustentando a tese de que é constitucional, à luz dos arts.195, caput, § 4º, 154, I da CF/88 e do art. 28, § 2º da Lei nº 8.212/1991, a inclusão do salário maternidade na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, por se tratar de verba eminentemente remuneratória.
O ministro enfatizou no voto que o recurso em análise não tratava de defesa aos direitos e garantias das mulheres, mas sim de questão tributária travestida de questão de gênero.
Fundamentou que o empregador nem sequer suporta o encargo do pagamento da verba, uma vez que o pagamento é realizado pelo INSS e custeado por toda a sociedade.
Também destacou que o contrato de trabalho da empregada não se encerra quando há licença maternidade gozada, sendo apenas uma suspensão temporária das atividades assim como na hipótese de férias. Afirmou que a verba é remuneratória pelo fato de existir um contrato empregatício vigente como condição para o recebimento do benefício, pois se ao contrário fosse, a mulher não se enquadraria nos requisitos para obtenção do benefício.
A divergência fundamentou, ainda, que o fato do Brasil ser signatário da Convenção nº 3 da OIT, em que o Estado se coloca como garantidor do pagamento do benefício, não altera a natureza salarial da verba, porquanto, apesar do fato do empregador custear inicialmente o pagamento do benefício, recebe reembolso total do pagamento, ou seja, a legislação atribuiu a responsabilidade pelo pagamento ao erário e não ao empregador, estando presente a proteção dos direitos de igualdade da mulher.
Por fim, pontou divergir quanto a incompatibilidade da Lei nº 8.212/1991 com a Constituição, entendendo que a delimitação dada corresponde a fonte de custeio, não sendo necessário a implementação da contribuição por lei complementar.
Seguiram a divergência os ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.
Embora tenha realizado comentários favoráveis a tese da recorrente durante a sessão, pediu vista antecipada o Min. Marco Aurélio.
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