ADI 5469 – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE COMÉRCIO ELETRÔNICO – ABCOMM – Relator Min. Dias Toffoli
Tema: Constitucionalidade dos dispositivos que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada
RE 1287019 – MADEIRAMADEIRA COMERCIO ELETRONICO S/A E OUTRO X DISTRITO FEDERAL – Relator Min. Marco Aurélio
Tema: Saber se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema. Tema 1093/RG
Será retomado pela Suprema Corte o julgamento conjunto da ADI 5469 e do RE 1287019, pelos quais se discute a possibilidade de os Estados veicularem a exigência do diferencial da alíquota de ICMS sem a necessidade de Lei Complementar aprovada pelo Congresso Nacional. O julgamento será retomado com o voto-vista do Min. Nunes Marques.
Em assentada anterior, o julgamento se iniciou com o voto do Ministro Marco Aurélio, relator da ADI 5469, que, desde logo, afirmou seu posicionamento no sentido de que a sistemática induzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015 não exauriu a regra matriz do ICMS, demandando lei complementar versando elementos do tributo, entre os quais contribuinte, local da operação, entre outros, conforme preconiza o art. 155, §2º, inciso 12, da Constituição Federal.
Consignou, portanto, que, ao editar o convênio CONFAZ nº 93/2015, os Estados e o Distrito Federal se anteciparam de forma indevida, incorrendo em duplo vício formal: i) usurpando a competência da União, a quem cabe editar norma geral sobre o tema; e ii) pela inadequação do instrumento (convênio).
Nesses termos, o Min. Marco Aurélio votou pela procedência da ADI 5469, para assentar inválida a cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte no diferencial de alíquota do ICMS, na forma do convenio 92/2015, ante a ausência de lei complementar disciplinadora.
Quanto ao recurso extraordinário, sugeriu a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Entretanto, o ministro entendeu que não deve ser modulado os efeitos da decisão.
Prosseguindo no julgamento, o Ministro Dias Toffoli, relator do recurso extraordinário, votou no sentido de julgar procedente a ADI 5459, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª, e 9ª do convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ, por invasão de campo próprio de Lei Complementar Federal. Propôs, ainda, a modulação dos efeitos para estabelecer que: (i) quanto à cláusula 9ª, a decisão produza efeitos desde a concessão da medida cautelar; e (ii) quanto às demais cláusulas, que a decisão produza efeitos a partir do exercícios seguinte ao do presente julgamento, ou seja, no ano fiscal de 2021.
Quanto ao recurso extraordinário, entendeu pelo seu provimento, acompanhando o Ministro Marco Aurélio quanto à tese de repercussão geral, com a seguinte redação: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS conforme introduzido pela EC 87/2º15 pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
De acordo com o Min. Dias Toffoli, a competência plena a qual alude o art. 24, §3º, da CF, não autoriza a cobrança pelos Estados e o DF do ICMS correspondente ao diferencial das alíquotas de ICMS das operações e prestações interestaduais a consumidor final não contribuinte do imposto antes do advento da Lei Complementar dispondo sobre o assunto. Por essa razão, afirmou que a competência do Estado e DF somente os autoriza legislar de maneira plena sobre direito tributário para atender suas peculiaridades, mas essa competência não se estende ao tratamento de matéria de direito tributário que, inevitavelmente, atinge o relacionamento entre as unidades federadas ou envolve conflito federativo, como é o caso do ICMS correspondente ao diferencial de alíquota ora em comento.
Defende que as Leis Estaduais ou a Lei do DF editada após a EC 87/2005, que preveem ICMS correspondente ao diferencial de alíquota nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, entretanto só produzirão efeitos quando for editada Lei Complementar sobre o assunto.
Contudo, destacou que essa orientação não se aplica às Leis Estaduais ou do DF naquilo que buscarem disciplinar a cláusula nona do convênio ICMS nº 93/2015, a qual diz respeito a empresas optantes do SIMPLES, uma vez que a referida cláusula adentrou no campo material da incidência da LC 123/2006, que estabelece normas gerais ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado a micro empresas e as empresas de pequenos porte.
Em seguida, o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista formulado pelo Ministro Nunes Marques.
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