Com a abertura do Ano Judiciário de 2021 neste mês de fevereiro, os Tribunais Superiores retomam as sessões de julgamento com temas relevantes para o contencioso tributário.
O Supremo Tribunal Federal – STF divulgou no fim de 2020 o calendário de julgamento dos recursos que serão julgados no primeiro semestre deste ano. Com isso, o Tribunal possibilitou que partes e advogados tomassem conhecimento, com antecedência, dos processos pautados, o que enriquece sobremaneira os debates e a atuação de todos os envolvidos.
Ainda por meio de sessões por videoconferência, o STF deverá retomar temas importantes como o julgamento das ações diretas que discutem se as operações com programas de computador – software poderiam ser tributadas pelo ICMS. Outro tema que merece destaque envolve a questão do diferencial de alíquota de ICMS, em que se objetiva saber se a sua instituição exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema.
No Superior Tribunal de Justiça – STJ os destaques vão para os recursos que discutem a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a parcela correspondente à inflação nos rendimentos auferidos em aplicações financeiras, a questão da exigência de PIS/COFINS sobre a receita bruta decorrente das vendas dos produtos eletrônicos (“Lei do Bem”) e a retomada do julgamento sobre a possibilidade de compensação de valores relativos ao IPI, decorrentes da entrada de insumos tributados e empregados na industrialização de produtos isentos, tributados com alíquota zero ou não-tributados.
Estes e outros temas de relevo previstos para julgamento em fevereiro.
Boa leitura.
Supremo Tribunal Federal
04/02/2021
ADI 1945 – PARTIDO DO MOVIMENTO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO – PMDB – Relatora Min. Cármen Lúcia
ADI 5659 – CONFEDERACAO NACIONAL DE SERVICOS – CNS – Relator Min. Dias Toffoli
Tese: Saber se as operações com programas de computador – software poderiam ser tributadas pelo ICMS
Será retomado pelo Plenário do STF o julgamento conjunto da ADI 1945 a da ADI 5659 que discutem se as operações com programas de computador – software poderiam ser tributadas pelo ICMS.
As ações já contam com a maioria de votos pela inconstitucionalidade do ICMS sobre licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador – software, com placar de 7 votos pela inconstitucionalidade e 3 votos pela constitucionalidade. Porém, o julgamento será retomado com o voto vista do Nunes Marques.
Os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux proferiram voto no sentido de que não existe na Constituição Federal disposição expressa no sentido de que o ICMS abrangeria apenas operações com bens corpóreos, nem no sentido de que toda e qualquer operação com bens incorpóreos (não tangíveis) deve ser considerada prestação de serviço para efeito do ISS.
Segundo o ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659, no que foi acompanhado pelos demais ministros que defendem a tese, o enquadramento do licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, seja ele padronizado (customizado ou não), seja por encomenda, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem, no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, extirpa eventuais dúvidas sobre a incidência do ISS nas transações com programas de computador.
Assim, votou no sentido de considerar a ação direta parcialmente prejudicada e, na parte subsistente, procedente, dando ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador.
Propôs, ainda, a modulação dos efeitos da decisão para dotá-la de eficácia a partir da data da publicação da certidão de julgamento.
O Ministro Marco Aurélio, por sua vez, proferiu voto julgando procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade por fundamento diverso, entendo que o conceito de mercadoria não inclui bens incorpóreos, como os direitos em geral, sendo certo que o termo mercadoria designa apenas os bens corpóreos. Portanto, o licenciamento e cessão de direito de uso têm como objeto o direito de uso, bem incorpóreo, insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria e, consequentemente, de sofrer a incidência de ICMS, deixando também de acompanhar o relator quanto à modulação dos efeitos da decisão.
Os ministros Edson Fachin, Carmen Lúcia e Gilmar Mendes, os primeiros reiterando os votos já proferidos na ADI 1945 (relatora Min. Cármen Lúcia), julgaram improcedente as ações direitas de inconstitucionalidade, firmando o entendimento pela constitucionalidade do ICMS sobre o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computador, sustentando que o item 1.05 da lista de serviço anexa a LC 116/2003 refere-se apenas aos softwares personalidades, desenvolvido por encomenda, devendo apenas estes casos serem tributados pelo ISS, reservando-se a tributação ao ICMS quanto à comercialização dos softwares produzidos em série, caracterizados efetivamente como mercadoria, independente da circulação ocorrer de forma física ou digital.
Assim, a corrente por ora minoritária concluiu que: (i) quando se tratar de softwares personalizados, desenvolvidos por encomenda, há incidência de ISS; e (ii) quando se tratar de softwares padronizados, configura-se mercadoria, portanto, há incidência de ICMS.
ADI 5469 – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE COMÉRCIO ELETRÔNICO – ABCOMM – Relator Min. Dias Toffoli
Tema: Constitucionalidade dos dispositivos que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada
RE 1287019 – MADEIRAMADEIRA COMERCIO ELETRONICO S/A E OUTRO X DISTRITO FEDERAL – Relator Min. Marco Aurélio
Tema: Saber se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema. Tema 1093/RG
Será retomado pela Suprema Corte o julgamento conjunto da ADI 5469 e do RE 1287019, pelos quais se discute a possibilidade de os Estados veicularem a exigência do diferencial da alíquota de ICMS sem a necessidade de Lei Complementar aprovada pelo Congresso Nacional. O julgamento será retomado com o voto-vista do Min. Nunes Marques.
Em assentada anterior, o julgamento se iniciou com o voto do Ministro Marco Aurélio, relator da ADI 5469, que, desde logo, afirmou seu posicionamento no sentido de que a sistemática induzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015 não exauriu a regra matriz do ICMS, demandando lei complementar versando elementos do tributo, entre os quais contribuinte, local da operação, entre outros, conforme preconiza o art. 155, §2º, inciso 12, da Constituição Federal.
Consignou, portanto, que, ao editar o convênio CONFAZ nº 93/2015, os Estados e o Distrito Federal se anteciparam de forma indevida, incorrendo em duplo vício formal: i) usurpando a competência da União, a quem cabe editar norma geral sobre o tema; e ii) pela inadequação do instrumento (convênio).
Nesses termos, o Min. Marco Aurélio votou pela procedência da ADI 5469, para assentar inválida a cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte no diferencial de alíquota do ICMS, na forma do convenio 92/2015, ante a ausência de lei complementar disciplinadora.
Quanto ao recurso extraordinário, sugeriu a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Entretanto, o ministro entendeu que não deve ser modulado os efeitos da decisão.
Prosseguindo no julgamento, o Ministro Dias Toffoli, relator do recurso extraordinário, votou no sentido de julgar procedente a ADI 5459, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª, e 9ª do convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ, por invasão de campo próprio de Lei Complementar Federal. Propôs, ainda, a modulação dos efeitos para estabelecer que: (i) quanto à cláusula 9ª, a decisão produza efeitos desde a concessão da medida cautelar; e (ii) quanto às demais cláusulas, que a decisão produza efeitos a partir do exercícios seguinte ao do presente julgamento, ou seja, no ano fiscal de 2021.
Quanto ao recurso extraordinário, entendeu pelo seu provimento, acompanhando o Ministro Marco Aurélio quanto à tese de repercussão geral, com a seguinte redação: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS conforme introduzido pela EC 87/2º15 pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
De acordo com o Min. Dias Toffoli, a competência plena a qual alude o art. 24, §3º, da CF, não autoriza a cobrança pelos Estados e o DF do ICMS correspondente ao diferencial das alíquotas de ICMS das operações e prestações interestaduais a consumidor final não contribuinte do imposto antes do advento da Lei Complementar dispondo sobre o assunto. Por essa razão, afirmou que a competência do Estado e DF somente os autoriza legislar de maneira plena sobre direito tributário para atender suas peculiaridades, mas essa competência não se estende ao tratamento de matéria de direito tributário que, inevitavelmente, atinge o relacionamento entre as unidades federadas ou envolve conflito federativo, como é o caso do ICMS correspondente ao diferencial de alíquota ora em comento.
Defende que as Leis Estaduais ou a Lei do DF editada após a EC 87/2005, que preveem ICMS correspondente ao diferencial de alíquota nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, entretanto só produzirão efeitos quando for editada Lei Complementar sobre o assunto.
Contudo, destacou que essa orientação não se aplica às Leis Estaduais ou do DF naquilo que buscarem disciplinar a cláusula nona do convênio ICMS nº 93/2015, a qual diz respeito a empresas optantes do SIMPLES, uma vez que a referida cláusula adentrou no campo material da incidência da LC 123/2006, que estabelece normas gerais ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado a micro empresas e as empresas de pequenos porte.
Em seguida, o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista formulado pelo Ministro Nunes Marques.
Plenário Virtual
18/12/2020 a 05/02/2021
RE 714139 – LOJAS AMERICANAS S.A x ESTADO DE SANTA CATARINA – Relator: Min. Marco Aurélio
Tema: Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS
O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal irá analisar o Tema 745 da repercussão geral, questão relativa ao alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.
No caso concreto, o contribuinte interpôs o recurso para discutir a Lei nº 10.297/96 do Estado de Santa Catarina, ao fundamento de que as alíquotas aplicadas de forma majorada (25%) para os serviços de comunicação e a energia elétrica, notoriamente essenciais, em detrimento a alíquota geral do ICMS (17%), aplicável a bens e serviços que não gozam da mesma importância, violaria o princípio da seletividade/essencialidade, isso porque a alíquota deveria ser aplicada de forma coerente e proporcional à essencialidade do produto, ou seja, quanto mais essencial e necessário, menor a alíquota.
Argumenta, ainda, que a extrafiscalidade inerente ao ICMS encontra-se condicionada ao caráter do bem ou serviço em questão, bem como o princípio da seletividade pretende que as alíquotas do ICMS, ao serem fixadas em percentuais diferenciados, atendessem a essencialidade do serviço/produto. Portanto, sustenta que o Estado de Santa Catarina, ao editar a Lei nº 10.297/96, estabelecendo alíquotas diferenciadas para as diversas mercadorias/serviços, equiparando serviços essenciais à supérfluos, violou o princípio da seletividade/essencialidade.
12/02/2021 a 19/02/2021
ADI 4565 – CFOAB – Relator: Min. Roberto Barroso
Tema: Saber se ofende a Constituição Federal lei estadual que prevê tributação de mercadorias e bens oriundos de outras unidades da federação
Será levado a julgamento perante o Plenário Virtual do STF, ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Conselho Federal da OAB contra a Lei Estadual nº 6.041/2010 do Estado do Piauí que dispõe sobre as hipóteses de incidência do ICMS. Argumenta que a referida lei, ao assentar que o ICMS “incidirá sobre as entradas de mercadorias ou bens oriundos de outras unidades da Federação”, releva a tentativa deliberada de impedir ou dificultar o ingresso, no Estado do Piauí, de mercadorias e bens provenientes de outros Estados, encerrando flagrante inconstitucionalidade à luz dos arts. 5º, XV e 150, V, da CF, tendo em vista que tributa sua simples entrada em território piauiense. Por consequência, tem-se, também, a afronta ao art. 152 da CF, que veda expressamente o estabelecimento de diferenças tributárias entre bens e serviços de qualquer natureza em razão de sua procedência, evidenciando o princípio da não-discriminação.
Superior Tribunal de Justiça
02/02/2021
2ª Turma
REsp nº 1906745 – FLORENSE BRANDS E GESTAO DE MERCAS TLDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Incidência do IRPJ e da CSLL sobre a parcela correspondente à inflação nos rendimentos auferidos em aplicações financeiras
A 2ª Turma do STJ deverá analisar recurso especial manejado pelo contribuinte em que se discute a legalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre a parcela correspondente à inflação nos rendimentos auferidos em aplicações financeiras.
O contribuinte argumenta que a parcela correspondente à inflação representa mera recomposição do poder de compra corroído pela inflação, que está inerentemente embutida nos rendimentos das aplicações financeiras, não representando acréscimo patrimonial.
O acórdão recorrido foi proferido pelo TRF5 que, negando o pleito do contribuinte, consignou que inexiste previsão legal que autorize a indexação do valor dos recursos pecuniários investidos em aplicações financeiras, pelo que qualquer incremento no capital financeiro (como é o caso dos valores correspondentes aos efeitos da inflação que compõem a correção monetária) efetivamente consubstancia renda ou acréscimo patrimonial, grandezas tributáveis pelo IRPJ e pela CSLL.
Destacamos que a 2ª Turma do STJ ainda não possui orientação pacífica sobre o tema, proferindo decisões conflitantes.
Por exemplo, decidiu-se de forma favorável ao contribuinte no REsp nº 1886192, e de maneira contrária no REsp 1856834.
REsp nº 1570571/PB – FAZENDA NACIONAL x ESTALEIRO ATLANTICO SUL S/A – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
Tema: Saber se débito que já foi objeto de compensação não homologada pode ser objeto de uma outra compensação que lhe imputa crédito diverso
Em análise o recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão proferido pelo TRF da 5ª Região, o qual consignou que o art. 74, § 3º, V, da Lei n° 9.430/96 veda apenas a reiteração de pedido de compensação idêntico àquele anteriormente não homologado, não havendo qualquer óbice a que o contribuinte requeira novamente a compensação em face dos mesmos débitos, desde que se utilize de créditos distintos dos utilizados no primeiro pedido.
De acordo com o TRF5, não há respaldo jurídico para o não processamento da declaração de compensação requerida pela contribuinte, tendo em vista que foi realizada com base em créditos decorrentes de saldo negativo de IRPJ, enquanto que o primeiro pedido não homologado fundou-se em créditos oriundos de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE). Trata-se, portanto, de pedidos de compensação distintos, ainda que em face dos mesmos débitos fiscais.
Ocorre que o recurso fazendário argumenta que o art. 74, § 3º, V, da Lei 9.430/96 apenas faz referência ao mesmo débito, sem mencionar a possibilidade de nova DCOMP com créditos diferentes. Entende que não há, portanto, qualquer exceção à proibição em análise. Dessa forma, afirma que quando o Tribunal de origem afirmou que a vedação legal em análise somente seria aplicável na hipótese de DCOMP idêntica (mesmo débito, mesmo crédito), acabou por construir uma exceção pela via interpretativa, o que, no sentir da Fazenda Nacional, incorreu em violação aos dispositivos legais.
REsp nº 1640493/PE – ELETRO SHOPPING CASA AMARELA LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator Min. Mauro Campbell Marques
REsp nº 1809906/CE – TECNO INDUSTRIA E COMERCIO DE COMPUTADORES LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator Min. Mauro Campbell Marques
Tema: Exigência de PIS/COFINS sobre a receita bruta decorrente das vendas dos produtos eletrônicos (“Lei do Bem”)
A Segunda Turma deverá analisar os Recursos Especiais interpostos em face do acórdão do TRF5 que entendeu que: (a) “Inexiste ilegalidade da intervenção estatal na ordem econômica e social por meio da extrafiscalidade, que atua para corrigir falhas de mercado, bem como promover o desenvolvimento social, na forma de incentivos fiscais”; e (b) “Não se trata de instituição ou mesmo majoração de tributos, mas tão somente de restabelecimento de alíquota legalmente instituída por lei que nunca foi revogada, de modo que não se pode falar em inconstitucionalidade, sendo perfeitamente possível a alteração das alíquotas no caso em apreço e, consequentemente a cobrança das exações nos conformes e legalmente delineados. As alterações se voltam a atender as questões pertinentes à política monetária e fiscal do Governo.”
Os Recorrentes visam ao reconhecimento do direito de não sofrer a exigência de PIS/COFINS sobre a receita bruta decorrente das vendas dos produtos eletrônicos previstos no artigo 28 e 30 da Lei nº 11.196/05 (“Lei do Bem”) até dezembro de 2018, e afastar toda e qualquer exigência nesse sentido que possa ter como base a Medida Provisória nº 690/2015 e a Lei nº 13.241/15, resultante da conversão da aludida MP. Isso porque, a Lei nº 13.241/15, revogou a exoneração fiscal concedida: (i) mediante condições (venda de produtos sujeitos ao Processo Produtivo Básico e Programa de Inclusão Digital); e (ii) por prazo determinado (até 2018), ofendendo os Princípios da Proteção da Confiança e da Segurança Jurídica, além de contrariar o artigo 178 do CTN.
Por fim, destacamos que o tema em debate também será analisado pela 2ª Turma da Corte, por meio do Recurso Especial nº 1691578/RS (HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA), Recurso Especial nº 1674821/PR (GAZIN INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA) e Recurso Especial nº 1726347/RS (EUGENIO RAULINO KOERICH SA COMERCIO E INDUSTRIA), todos sob a relatoria do Min. Mauro Campbell Marques e pautados para julgamento na mesma assentada.
REsp nº 1642038/SP – JMC ZEPPELIN EQUIPAMENTO INDUSTRIAIS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
REsp nº 1752212/SP – EVONIK DEGUSSA BRASIL LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
Tema: Possibilidade de equiparação das operações de “back to back ” com a exportação de mercadorias, imunes à incidência das contribuições ao PIS e COFINS
O STJ deverá analisar os recursos especiais em que os contribuintes sustentam a não incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre as operações que realizam, denominadas “back to back credits”, ao argumento de se tratar de hipótese abarcada pela imunidade prevista no artigo 149, §2°, I, da Constituição Federal. Pretendem equiparar as operações realizadas (back to back) com a exportação de mercadorias, estas imunes à incidência das contribuições ao PIS e COFINS por força de mandamento constitucional (CF, art. 149, §2°, I).
A operação denominada back to back é a operação em que a compra e a venda de mercadoria ocorre sem sua efetiva entrada ou saída do Brasil, conforme glossário do sítio do Banco Central do Brasil.
Assim, o cerne da discussão consiste em saber se as chamadas operações “Back to Back” configuram operação de exportação a empresa estrangeira, sob o comando de empresa brasileira, de modo que as receitas auferidas com referida operação estariam isentas ao PIS e à COFINS, nos termos do artigo 14, inciso II, e § 1.°, da Medida Provisória n.° 2.158-35, de modo que não poderia a norma tributária descaracterizar uma operação flagrantemente aceita pelas normas que regem a matéria, sob pena de violação ao artigo 110 do Código Tributário Nacional.
O TRF da 3ª Região, ao rechaçar os argumentos dos contribuintes, consignou que a receita decorrente de exportação é aquela auferida quando da operação de envio de bem ou prestação de serviço ao exterior, pressupondo, necessariamente, tenha ocorrido a saída do bem nacional ou nacionalizado com remessa a pessoa sediada em país diverso. Reconhece que a primeira etapa referida pela empresa subsome-se à hipótese prevista constitucionalmente de abrangência da regra da imunidade, qual seja, o envio do projeto e mercadorias diretamente ao cliente estrangeiro, não existindo controvérsia quanto a este ponto, pois se trata efetivamente de operação de exportação, restando as receitas daí decorrentes imunes à incidência das contribuições em comento.
Todavia, na segunda etapa, relativa à produção/industrialização do produto por fornecedor estrangeiro, com entrega direta deste ao cliente final estrangeiro, por óbvio não se configura a exportação, porquanto não há saída do produto do Brasil, o qual é produzido no exterior. Nesta etapa, na realidade, a empresa está apenas intermediando a compra e venda das mercadorias.
Já a Fazenda Nacional aduz que a operação “back to back credits” não se configura exportação, tratando-se, na realidade, de intermediação executada por empresa brasileira de natureza eminentemente financeira, na qual se compra a mercadoria no exterior, a qual é revendida, saindo diretamente do fornecedor estrangeiro para o novo adquirente, igualmente estrangeiro, não existindo saída física da mercadoria do território brasileiro.
A 1ª Turma do STJ já se posicionou no sentido de que a operação triangular, denominada back to back não se caracteriza como operação de exportação, uma vez que o bem é adquirido no estrangeiro para, lá, ser vendido, razão por que incide, na espécie, a contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS. Nesse sentido: REsp 1.651.347/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 24/9/2019.
Entretanto, a 2ª Turma ainda não possui entendimento firmado acerca do tema.
09/02/2021
1ª Turma
REsp nº 1582201 – COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Benedito Gonçalves
Tema: Saber se a Nota emitida pela SRF em resposta a solução de consulta possui efeito vinculante
A 1ª Turma do STJ irá analisar se respostas dadas a contribuinte, quando formulada consulta à Receita Federal do Brasil, possuem efeitos vinculativos.
No caso concreto, a Recorrente submeteu à CVM (Comissão de Valores Mobiliários) e à Receita Federal uma consulta acerca da possibilidade de deduzir o montante do pagamento com dívidas previdenciárias como despesa operacional, nos termos do que explicitamente autorizava o então vigente art. 301 do RIR.
Por meio da NOTA/MF/SRF/COSIT/GAB nº 157, o Secretário da Receita Federal se posicionou favoravelmente ao entendimento do contribuinte, possibilitando a dedução pretendida. Porém, posteriormente foi expedida nova Nota em razão da inconformidade da Receita Federal, que alterou o entendimento anteriormente manifestado.
A primeira Nota expedida pela SRF expressamente possibilitou ao contribuinte o lançamento do débito quitado mediante novação como “despesa operacional”, e a dedução integral do respectivo montante, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Já a segunda Nota expedida, também em face do mesmo contrato, assentou que tal entendimento não se aplicaria à recorrente, considerando que o negócio jurídico nele consubstanciado não configuraria novação.
O Tribunal de origem (TRF3), ao analisar o pleito do contribuinte, negou-lhe provimento ao fundamento de que a primeira nota expedida – favorável ao contribuinte – não teria efeito vinculante, por se tratar de mera orientação genérica, em resposta a um pedido do contribuinte. Ainda, entendeu que a administração, também na primeira nota expedida, não teria analisado a ocorrência de novação no caso concreto, mas apenas esclareceu que a operação efetuada poderia ser deduzida como despesa operacional, partindo do pressuposto de que houve o pagamento das contribuições.
O contribuinte argumenta que o acórdão recorrido foi incoerente ao admitir que a primeira Nota foi emanada em resposta a consulta formulada pela recorrente em face do contrato celebrado, pois não há coerência lógico-jurídico em concluir tratar-se de ato normativo, genérico, e não ato individual, como efetivamente, o é. Ademais, argumenta que o negócio jurídico, objeto das Notas emitidas, operou a extinção da dívida antiga e a sua substituição por outra, substituindo-se um débito de natureza previdenciária por outro de natureza financeira, portanto, tratando-se, sim, da ocorrência de novação.
Afirma, ainda, que admitir que a primeira Nota emanada pudesse ter sido validamente alterada por outra Nota acerca do mesmo fato e mesmo contrato, configurar-se-ia situação de alteração do critério jurídico por parte da Administração, o que não autoriza a aplicação da nova orientação a fatos pretéritos a ela.
Por fim, assenta que a Nota inicialmente emitida, apreciou objetivamente o contrato objeto da discussão, e entendeu correto o entendimento manifestação pela empresa na formulação da consulta, no sentido de que fora liquidada a dívida previdenciária e substituída por uma dívida financeira e que essa forma de liquidação autorizava a dedução integral do respectivo montante da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, acarretando prejuízo fiscal decorrente do pagamento a maior tanto do imposto da contribuição por estimativa, no ano-calendário de 1997.
Nesse caso houve inicialmente decisão aplicando, entre outras súmulas, a súmula 7 ante a impossibilidade de se analisar o contrato discutido. Posteriormente, contra tal decisão, foi interposto agravo interno em que o relator, exercendo juízo de retratação, revogou a decisão monocrática anteriormente proferida e os autos retornaram para julgamento na Turma.
REsp 1805317/AM – MUNICÍPIO DE MANAUS x SUPER TERMINAIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA – Relator: Min. Gurgel de Faria
Tese: Cobrança de ISS sobre armazenagem de mercadorias, mediante locação de espaço físico
O Município pretende em seu recurso especial a reforma do acórdão proferido pelo TJ do Amazonas que consignou que as atividades de armazenagem escapam à hipótese de incidência tributária do ISSQN, já que caracterizam locação de bens imóveis, não envolvendo uma prestação de serviços.
Para o Município, tal entendimento viola diretamente a prescrição do subitem 20.01 da Lista Anexa da LC nº 116/03, uma vez que nesse rol legal consta expressamente tal atividade como hipótese de incidência do tributo municipal (subitem 20.01: 20.01 – Serviços portuários, ferroportuários, utilização de porto, movimentação de passageiros, reboque de embarcações, rebocador escoteiro, atracação, desatracação, serviços de praticagem, capatazia, armazenagem de qualquer natureza, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, serviços de apoio marítimo, de movimentação ao largo, serviços de armadores, estiva, conferência, logística e congêneres).
Ainda, defende que o acórdão recorrido aplicou “inédita” interpretação aos artigos 565 e 566 do Código Civil, que tratam sobre locação de coisas, ao fazer a equiparação do serviço de armazenagem, nos serviços portuários, à locação de bens móveis. Afirma que essa interpretação sobre o conceito jurídico de locação é incompatível com a natureza jurídica do serviço de armazenagem, em especial quando tal serviço é prestado de forma coligada à atividade portuária.
2ª Turma
REsp nº 1864092 – CIALHO INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
Tema: Inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS
A 2ª Turma do STJ deverá analisar recurso especial do particular que visa o reconhecimento da ilegalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS do contribuinte substituído.
O contribuinte sustenta que o ICMS-ST não integra o conceito de faturamento ou receita, sendo certo que, a substituição tributária do ICMS corresponde a mera técnica de antecipação da arrecadação fiscal, não interferindo na concretização do fato gerador, tampouco exime o contribuinte substituído do encargo tributário do ICMS.
Afirma que a única diferença entre o ICMS-ST e o ICMS destacado na nota fiscal é o momento do recolhimento, sendo que, em ambos os casos, o valor relativo ao ICMS integra o valor da Nota Fiscal de Saída constituindo ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte, ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria, portanto, também deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme entendimento do STF, no julgamento do RE 574.706 (Tema n. 69).
O acórdão recorrido, proferido pelo TRF4, desfavoravelmente ao contribuinte, consignou que no regime da substituição tributária progressiva, o imposto não é calculado “por dentro”, mas “por fora”, sendo adicionado ao valor de venda quando da emissão da nota fiscal, de modo que sequer integra a receita bruta do substituto tributário – e tampouco a do substituído, não havendo fundamentos para se reconhecer o direito ao abatimento, da base de cálculo das contribuições em apreço, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído.
REsp nº 1893791 – JEO ADMINISTRAÇÃO DE ESTACIONAMENTOS E GARAGENS LTDA x MUNICÍPIO DE FORTALEZA – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Exclusão da base de cálculo do ISS das receitas pertencentes a terceiros
Será levado a julgamento, perante a 2ª Turma do STJ, recurso especial interposto pelo contribuinte que visa o reconhecimento da exclusão da base de cálculo do ISS sobre as receitas pertencentes a terceiros.
No caso concreto, a recorrente firmou contrato de concessão de uso com a INFRAERO para a administração do estacionamento do aeroporto de Fortaleza e, por este contrato, a recorrente estava compelida a repassar mensalmente à INFRAERO certo percentual. Entretanto, o Município de Fortaleza vem cobrando ISS sobre o valor integral do contrato, englobando a parcela que era repassada à INFRAERO.
Nesse contexto, a recorrente sustenta que uma vez que tal valor apenas transita por sua contabilidade, não constituí receita própria, mas de terceiro, e, portanto, não deve ser englobada na base de cálculo do ISS.
O acórdão recorrido proferido pelo TJ/CE, entretanto, refutou a exclusão da base de cálculo do ISS das receitas que não pertencem à recorrente afirmando que sendo a empresa particular no exercício que objetiva lucro, esta deve arcar com todos os custos da operação, eis que inerentes ao risco da atividade.
10/02/2021
1ª Seção
REsp nº 1230957 – FAZENDA NACIONAL x HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS TLDA – Relator: Min. Mauro Campbell.
Tema: Discute-se a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça deverá analisar se o acórdão proferido pelo mesmo órgão em 2014 que reconhecera, entre outras questões, a não incidência de contribuição social patronal sobre o terço constitucional de férias sob o rito dos recursos repetitivos deve ser revisto em razão do julgamento, pelo STF, em agosto de 2020, DO Recurso Extraordinário nº 1072485, afetado ao Tema 985 de Repercussão Geral, pelo qual restou fixada a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
No julgamento do repetitivo em 2014, o STJ havia definido que o adicional de férias concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ele não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).
A Fazenda Nacional ressalta que a apresentação deste recurso extraordinário se volta exclusivamente em face da violação à cláusula de reserva de plenário e contra o afastamento, em sede de recurso especial no STJ, da incidência de contribuição previdenciária sobre o 1/3 constitucional de férias gozadas.
É importante destacar que há embargos de declaração ainda não julgados no RE 1072485 (Tema 985), demandando, entre outras questões, manifestação da Corte sobre a modulação de efeitos da decisão para que não retroaja de modo a prejudicar contribuintes que suspenderam o pagamento da contribuição confiando na estabilidade do entendimento do STJ no julgamento do recurso repetitivo acima citado.
EREsp nº 1213143/RS – FAZENDA NACIONAL X CALÇADOS ISI LTDA – Relatora: Min. Assusete Magalhães
Tema: Divergência jurisprudencial quanto à possibilidade de compensação de valores relativos ao IPI, decorrentes da entrada de insumos tributados e empregados na industrialização de produtos isentos, tributados com alíquota zero ou não-tributados
A 1ª Seção deverá retomar, com a vista regimental da relatora, Min. Assusete Magalhães, o julgamento dos embargos de divergência em que se discute a apuração de créditos de IPI decorrentes de entradas de insumos utilizados na industrialização de produto não tributável, tendo como base o art. 11 da Lei 9.779/00 que confere o benefício fiscal apenas para produtos isentos ou com alíquota zero.
A ministra relatora solicitou vista regimental após o voto proferido pela ministra Regina Helena Costa que, inaugurando divergência, negou provimento ao pleito da Fazenda Nacional, ao fundamento de que o artigo 11 da Lei nº 9.779/99 instituiu o creditamento do IPI como benefício fiscal autônomo, desvinculado da sistemática da não cumulatividade, no que foi acompanhada integralmente pelo Ministro Napoleão Nunes.
Logo após, a relatora, que havia votado pelo provimento dos presentes embargos de divergência, conforme divulgamos no Velloza Ata de Julgamento – 28/05/2020, pediu vista regimental para uma nova análise da questão, agora sobre o viés apresentado pela divergência.
EREsp nº 1404931/RS – FAZENDA NACIONAL X BETTANI INDUSTRIAL SOCIEDADE ANONIMA – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Saber se juros de mora devem incidir sobre o valor da multa já reduzido no âmbito do REFIS da Lei nº 11.941/09
A 1ª Seção do STJ deverá retomar, com o voto vista da Min. Regina Helena Costa, o julgamento do recurso que discute se os juros de mora devem incidir sobre o valor da multa já reduzido por conta da adesão do contribuinte ao REFIS.
Até o momento, dois ministros proferiram voto, o relator, Min. Herman Benjamin, dando provimento ao recurso Fazendário, e o Min. Napoleão Nunes inaugurando divergência para negar provimento ao pleito da Fazenda Nacional.
O Min. Herman Benjamin, em seu voto, destacou a divergência acerca da interpretação do art. 1º, § 3º, I, da Lei nº 11.941/09, a qual, segundo ele, deve ser analisada na mesma linha de fundamentação realizada no REsp Repetitivo nº 1251513, em que 1ª Seção assentou, dentre outras questões, que: “Se o pagamento por parte do contribuinte ou a transformação do depósito em pagamento definitivo por ordem judicial (art. 1º, §3º, II, da Lei n. 9.703/98) somente ocorre depois de encerrada a lide, o crédito tributário tem vida após o trânsito em julgado que o confirma. Se tem vida, pode ser objeto de remissão e/ou anistia neste ínterim (entre o trânsito em julgado e a ordem para transformação em pagamento definitivo, antiga conversão em renda) quando a lei não exclui expressamente tal situação do seu âmbito de incidência”.
Inaugurando divergência, o Ministro Napoleão Nunes destacou que, no caso em análise, o que se cogita é a mudança da regra multissecular do direito privado de que o acessório segue o principal. Nesse sentido, ratificou o entendimento firmado pelo acórdão embargado da 1ª Turma, no sentido de que os juros de mora devem incidir sobre o valor da multa já reduzido, para que não haja a alteração da regra de direito privado de que o acessório segue o principal, vez que “não é possível dizer que morto o principal o acessório sobreviva”.
Logo após, o julgamento foi suspenso em razão do pedido de vista antecipada da Min. Regina Helena Costa.
EREsp nº 1443771/RS – MOULD INDÚSTRIA DE MATRIZES LTDA X FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Napoleão Nunes
Tema: Divergência entre 1ª e 2ª Turma – Incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores provenientes do Crédito Presumido do ICMS e do REINTEGRA
A 1ª Seção deverá retomar, com o voto vista da Min. Regina Helena Costa, o julgamento relativo à inclusão dos valores provenientes do Crédito Presumido do ICMS e do REINTEGRA na base de cálculo do IRPJ e CSLL.
Até o momento, proferiu voto apenas o relator do caso, min. Napoleão Nunes, dando provimento aos embargos de divergência opostos pelo contribuinte, para reconhecer que os créditos apurados no REINTEGRA não são incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, prevalecendo, portanto, o entendimento exarado no acórdão paradigma.
Após o relator proferir o voto favorável à tese do contribuinte, solicitou vista antecipada a min. Regina Helena Costa, para realizar melhor análise da questão.
REsp nº 1377019/SP – FAZENDA NACIONAL x MÓVEIS HENRIQUE LTDA – Relatora: Min. Assusete Magalhães
Tema: Possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária – Tema 962
Julgamento em conjunto: REsp’s 1776138/RJ e 1787156/RS
Será submetido a julgamento, perante a 1ª Seção, discussão acerca da possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária.
No caso concreto, a Fazenda Nacional se insurge contra acórdão proferido pelo TRF2 que consignou ser suficiente para o redirecionamento da execução fiscal que o sócio esteja na administração da empresa na época da dissolução irregular, entretanto, no caso concreto, os sócios retiraram-se da sociedade em 04/10/2002, antes da constatação de indícios de dissolução irregular em 21/09/2004.
Deste modo, entendeu não ser possível o redirecionamento aos sócios/administradores em virtude do mero inadimplemento da obrigação tributária, nos termos do Enunciado da Súmula 430 do STJ que aduz que “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.”
REsp nº 1643944/SP – FAZENDA NACIONAL x DELANHEZE TRANSPORTES RODOCIÁRIOS DE CARGAS LTDA – Relatora: Min. Assusete Magalhães
Tema: Possibilidade de redirecionamento da Execução Fiscal fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência – Tema 981
Em julgamento conjunto: REsp’s 1645281/SP e 1645333/SP
O recurso especial foi afetado ao rito dos recursos repetitivos, com a identificação da seguinte tese: “À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido”.
A Fazenda Nacional ao interpor o presente recurso, argumentando que o acórdão proferido pelo TRF3, ao entender que o sócio não deveria ser incluído no polo passivo da execução fiscal, uma vez que não exerceu poderes de administração/gerência quando dos fatos geradores dos débitos tributários, negou vigência ao artigo 135, III do CTN.
Nesse sentido, sustenta ser legítima na hipótese, o redirecionamento da execução ao sócio indicado para responder pelo débito, tendo em vista que ele era sócio gerente no momento da dissolução irregular, não sendo necessária condição de sócio gerente à época do fato gerador..
REsp nº 1841798 – PATRICIA SIQUEIRA SILVEIRA x ESTADO DE MINAS GERAIS – Relator: Min. Benedito Gonçalves
Tema: Decadência em ITCMD
Será levado a julgamento recurso especial em que o particular pretende ver reconhecida a decadência do Imposto Sobre Transmissões e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCD), uma vez que recebeu do seu genitor uma doação em 2007, mas o referido imposto não foi devidamente constituído no prazo legal, restando, portanto, decaído o direito da Fazenda Estadual de agora fazê-lo.
O contribuinte afirma que o tributo em discussão se submete à sistemática de lançamento por homologação, sendo certo, entretanto, nas hipóteses em que o contribuinte deixa de declarar e proceder ao recolhimento antecipado do ITCD, o Fisco deve promover o lançamento de ofício do crédito supostamente devido, no prazo decadencial de 5 anos, nos termos do artigo 173, I, do CTN. Portanto, como o prazo não foi observado, estaria reconhecida a decadência.
O acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, entendendo favoravelmente a tese fazendária, assentou que se o contribuinte deixa de prestar as informações específicas aos Fisco quando da doação, aplica-se as condições do art. 150, §4º, do CTN, que não prevê prazo decadencial para o lançamento, isso porque seria impossível se conhecer o fato econômico, daí porque a exação só prescreveria em 10 anos contados do fato gerador.
