STF vai definir se empresas têm direito a crédito de ICMS sobre insumos que se desgastam na produção, mas não integram o produto final
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral de controvérsia tributária relevante para a indústria nacional, registrada como Tema 1465. A questão consiste em definir se as empresas têm direito de se creditar do ICMS pago na aquisição de produtos intermediários, aqueles bens que são consumidos ou desgastados gradualmente ao longo da fabricação, mas que não passam a integrar fisicamente o produto final vendido ao consumidor. São exemplos típicos as telas, feltros, facas, discos, correias e lâminas utilizados na produção de papel e celulose, além de produtos para tratamento de efluentes.
A controvérsia chega ao Supremo por meio do RE 1424015/SC, relatado pelo Ministro Nunes Marques, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que decidiu a matéria em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, o IRDR nº 10, fixando tese jurídica vinculante no sentido de que o creditamento do ICMS sobre produtos intermediários, na vigência da Lei Complementar nº 87/96, depende da comprovação de seu consumo imediato e integral, além de sua integração física ao produto final. Essa tese foi aprovada por maioria de votos, havendo expressiva divergência interna no tribunal.
No cerne do debate está a tensão entre duas concepções sobre como opera o princípio da não cumulatividade, previsto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal. De um lado está a chamada teoria do crédito físico, segundo a qual apenas geram crédito os bens que se incorporam fisicamente à mercadoria final, pois só esses se submetem à dupla incidência do tributo, na entrada e na saída. De outro lado está a teoria do crédito financeiro, mais ampla, pela qual o creditamento alcançaria todos os bens onerados por ICMS empregados na atividade econômica, independentemente de integração física ao produto.
Os contribuintes recorrentes sustentam, em síntese, que negar o crédito sobre esses insumos provoca recolhimento duplo do tributo e rompe a lógica da não cumulatividade, encarecendo artificialmente a produção. Argumentam que o dispositivo constitucional não impede que a lei complementar amplie as hipóteses de creditamento, e que a LC 87/96 teria justamente adotado a sistemática do crédito financeiro.
O Estado de Santa Catarina, por sua vez, defende a manutenção da teoria do crédito físico para os produtos intermediários. Sustenta que o crédito físico tem assento constitucional e se relaciona apenas a insumos e matérias-primas fisicamente presentes no produto final, ao passo que o crédito financeiro seria um benefício fiscal criado pela legislação complementar, cujos efeitos foram sucessivamente postergados. O Estado invoca precedentes do próprio STF, em especial o agravo regimental no RE 689001, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, no qual a Segunda Turma assentou que a aquisição de produtos intermediários sujeitos ao regime de crédito físico, quando não integram fisicamente o produto final, não gera direito a crédito. A procuradoria estadual também sustenta que admitir o crédito financeiro nesse caso geraria uma distorção em relação ao Tema 633 da repercussão geral, no qual o Supremo manteve a fórmula do crédito físico para fins de apropriação do ICMS no contexto das exportações, situação em que os exportadores, em tese mais protegidos pela Constituição, ficariam em posição menos favorável que os demais contribuintes.
Um aspecto técnico que merece atenção é a relação entre o presente caso e o Tema 633. Na própria manifestação de repercussão geral, o relator pondera que, embora o Tema 633 seja precedente importante e tenha reafirmado o crédito físico, ele não resolveria diretamente a controvérsia atual, pois discutia o aproveitamento de créditos sobre bens de uso e consumo no contexto específico das exportações, debate considerado diverso do que ora se examina. Esse ponto sugere que o Supremo tratará o Tema 1465 como questão autônoma, e não como simples aplicação de tese anterior.
Na fundamentação que levou ao reconhecimento da repercussão geral, destacou-se que, apesar de o Supremo já ter reconhecido a natureza constitucional da controvérsia, ainda não existe consenso firmado na Corte sobre a matéria. A manifestação aponta julgamentos oscilantes, alguns negando o crédito com base na teoria do crédito físico, outros concluindo pela natureza infraconstitucional da discussão e, em pelo menos um caso, reconhecendo o creditamento em relação a bens do ativo permanente nos limites da LC 87/96. Essa ausência de orientação uniforme, somada ao potencial de multiplicação de decisões conflitantes, foi o fundamento central para submeter o tema ao Plenário sob a sistemática da repercussão geral.
Um elemento que ajuda a explicar a relevância da controvérsia é a divergência entre as Cortes Superiores. Enquanto prevalecia no Supremo a orientação ligada à teoria do crédito físico, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento favorável ao creditamento sobre produtos intermediários. No julgamento dos Embargos de Divergência no ARESP 1775781/SP, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, a Primeira Seção do STJ assentou que, à luz dos artigos 20, 21 e 33 da LC 87/96, é cabível o crédito de ICMS sobre materiais empregados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a essencialidade em relação à atividade-fim da empresa, sem sujeição à limitação temporal aplicável aos bens de uso e consumo.
Por se tratar de tema submetido à repercussão geral, a decisão final do Supremo terá efeitos que transcendem as partes, orientando os tribunais de todo o país e, a depender da modulação, influenciando contenciosos tributários relevantes para diversos setores industriais. Diante desse cenário, é recomendável que os contribuintes realizem análise preventiva de suas situações fiscais relacionadas ao tema.
A equipe de contencioso judicial tributário do Velloza Advogados Associados permanece à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o tema.
