STJ afeta Tema 1429 para definir efeitos da modulação do Tema 986 sobre sucumbência e repetição de indébito em matéria de ICMS sobre TUST e TUSD
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais nºs 2245144/SP e 2245146/SP ao rito dos recursos repetitivos para definir os efeitos processuais e patrimoniais da modulação aplicada no Tema 986, que tratou da inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e de Distribuição, TUST e TUSD, na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica.
A discussão, cadastrada como Tema 1429, surge em etapa posterior ao julgamento do Tema 986. Naquele precedente, o STJ firmou entendimento desfavorável aos contribuintes, no sentido de que a TUST e a TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo suportado diretamente pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS. Apesar disso, a Corte modulou os efeitos da decisão para preservar situações específicas de contribuintes que, até 27 de março de 2017, haviam sido beneficiados por tutela provisória ainda vigente que autorizava o recolhimento do imposto sem a inclusão dessas tarifas na base de cálculo.
A afetação do Tema 1429 revela que a aplicação concreta da modulação passou a gerar novas controvérsias. O ponto central não é mais definir se a TUST e a TUSD compõem a base de cálculo do ICMS, questão já decidida no Tema 986, mas estabelecer quais são as consequências jurídicas da preservação temporária das decisões liminares concedidas aos contribuintes. Em outras palavras, o STJ deverá dizer se essa preservação representa uma vitória parcial do contribuinte, com reflexos na sucumbência, e se pode autorizar a restituição de valores pagos durante o período abrangido pela modulação.
Nos processos selecionados, o Tribunal de Justiça de São Paulo aplicou o Tema 986, mas reconheceu que os contribuintes faziam jus aos efeitos da modulação no período em que estavam amparados por liminares. A partir disso, atribuiu sucumbência recíproca e admitiu a possibilidade de repetição de indébito quanto ao período em que o recolhimento poderia ter sido feito sem a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo. O Estado de São Paulo recorreu ao STJ sustentando que a modulação não altera o resultado de mérito da demanda, pois a tese principal foi julgada em favor do Fisco, e que a preservação temporária da tutela não equivaleria à procedência parcial do pedido.
A Fazenda paulista argumenta que a modulação prevista no art. 927, § 3º, do Código de Processo Civil tem fundamento no interesse social e na segurança jurídica, não na declaração de ilegalidade da cobrança. Por essa ótica, o contribuinte beneficiado pela modulação não se tornaria vencedor da demanda, mas apenas titular de uma proteção transitória decorrente da alteração jurisprudencial. Daí a tese de que honorários, custas e despesas deveriam observar o resultado final da controvérsia principal, que reconheceu a legitimidade da inclusão das tarifas na base do ICMS.
A discussão é especialmente relevante porque a modulação de efeitos tem sido cada vez mais utilizada pelos tribunais superiores em matéria tributária, sobretudo em julgamentos de grande impacto econômico. Destaca-se que o caso também dialoga com debates semelhantes sobre os efeitos da modulação em outros precedentes, inclusive em hipóteses relacionadas à chamada tese do século, relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O próprio acórdão de afetação menciona precedentes em que se discutiu se a parte atingida apenas pela modulação deve ou não suportar honorários, demonstrando que o Tema 1429 poderá influenciar a solução de controvérsias para além do ICMS sobre energia elétrica.
O segundo eixo da controvérsia envolve a repetição de indébito. O STJ deverá definir se o contribuinte que estava em situação de ser beneficiado pela modulação, mas recolheu integralmente o ICMS com TUST e TUSD na base de cálculo, tem direito à restituição da diferença. Para o Estado de São Paulo, a modulação teria apenas preservado a situação de quem efetivamente deixou de recolher o tributo por força de tutela provisória vigente, não autorizando a devolução de valores pagos. Já sob a perspectiva dos contribuintes, se a modulação reconheceu a possibilidade de afastamento da cobrança naquele intervalo, a restituição seria consequência patrimonial da proteção conferida pelo precedente.
A Primeira Seção delimitou, portanto, duas questões: definir qual das partes deve arcar com os ônus sucumbenciais no período em que o autor é dispensado de recolher o tributo em razão da modulação do Tema 986 e definir se há direito à repetição de indébito em favor do contribuinte que recolheu integralmente o tributo, embora estivesse em situação de ser beneficiado pela modulação.
Com a afetação, foi determinada a suspensão dos processos pendentes que versem sobre a mesma matéria e nos quais tenha havido interposição de recurso especial ou agravo em recurso especial nos tribunais de origem, bem como dos feitos em tramitação no próprio STJ. A medida busca evitar decisões contraditórias e conferir uniformidade à aplicação do Tema 986, especialmente diante do potencial repetitivo da controvérsia e da possibilidade de multiplicação de recursos sobre os efeitos da modulação.
O julgamento do Tema 1429 terá impacto relevante para contribuintes e Fazendas Públicas, pois definirá se a modulação de efeitos em precedente tributário deve ser compreendida apenas como técnica de transição jurisprudencial ou se também produz consequências materiais e processuais típicas de uma procedência parcial. A resposta do STJ poderá influenciar a estratégia de litigância em disputas tributárias de massa, inclusive quanto ao chamado risco da judicialização preventiva, em que o contribuinte ajuíza ação para preservar eventual benefício futuro decorrente de mudança ou modulação de entendimento jurisprudencial.
