MP nº 1.159/2023 – Exclusão do ICMS no cálculo dos créditos de PIS e COFINS na sistemática não cumulativa
Conforme noticiado no News Tributário nº 792, o Governo Federal anunciou um pacote de ajuste fiscal com diversas medidas, dentre elas a Medida Provisória nº 1.159/2023 que alterou o artigo 2º da Lei nº 10.637/2002, e os artigos 2º e 3º da Lei nº 10.833/2003, para expressamente excluir o valor do ICMS “que tenha incidido na operação” da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, bem como para excluir esse mesmo montante do cálculo dos créditos a serem descontados sob o regime de apuração não cumulativa dessas contribuições.
Tal alteração produzirá efeitos a partir 01/05/2023, conforme previsto no artigo 3º, inciso I, alíneas “a” e “b” da MP nº 1.159/2023.
Com a edição da MP, houve a revogação tácita do artigo 171, inciso II da IN nº 2.121/2022, oportunidade em que a Receita Federal do Brasil, em dezembro do ano passado, confirmou a possibilidade de inclusão do ICMS no cálculo dos créditos das referidas contribuições.
Entendemos que a limitação trazida pela Medida Provisória está em desacordo com a própria legislação do PIS e da COFINS – Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 e pode ser questionada judicialmente. Isso porque, os artigos 3º, parágrafo 1º, inciso I de ambas as leis, preveem que o crédito das contribuições será calculado sobre o valor dos bens e serviços adquiridos para revenda ou utilizados como insumo.
Além disso, por previsão constitucional, o ICMS integra a sua própria base de cálculo, de modo que o valor do imposto integra o custo de aquisição e, consequentemente, o preço do bem, sendo obrigatória a sua inclusão no cálculo do crédito de PIS e COFINS.
A própria RFB e a PGFN em diversas oportunidades já se manifestaram no sentido de que o ICMS compõe o custo da mercadoria adquirida e, portanto, deve servir de base para cálculo dos créditos das contribuições.
Dessa forma, as empresas que se encontram no regime não cumulativo têm direito ao crédito sobre o ICMS incidente sobre o custo da mercadoria, nos termos do artigo 195, §12 da Constituição Federal.
Diante desse cenário, é possível o ajuizamento de medida judicial com o objetivo de assegurar a inclusão do ICMS nos cálculos dos créditos e PIS e COFINS, afastando as alterações promovidas pela Medida Provisória nº 1.159/2023, no que tange às alterações do artigo 2º da Lei nº 10.637/2002, e dos artigos 2º e 3º da Lei nº 10.833/2003.
O escritório se coloca à disposição de seus clientes para o esclarecimento de eventuais dúvidas e análise das medidas cabíveis em cada caso.
