Medida Provisória que mudou a tributação de Fundos de Investimento repete regra declarada inconstitucional pelo STF
03 de novembro 2017
É evidente que a Medida Provisória nº 806, publicada no último dia 30, trouxe importantes mudanças no regime tributário aplicável aos fundos de investimento fechados, que foram por nós detalhadas em informativo específico, News Tributário Nº 408.
Chamou nossa atenção, contudo, as regras de tributação de rendimentos acumulados por fundos de investimento, constantes dos seguintes dispositivos:
(a) Nos termos do artigo 2º da MP nº 806/2017, os rendimentos e ganhos auferidos/acumulados pela carteira do FI Fechado até então (i.e. até 31 de maio de 2018) e não distribuídos aos cotistas serão considerados pagos/creditados aos cotistas e tributados pelo IRRF (“IRRF Sobre Estoque FI Fechados”), de forma antecipada[¹], de acordo com as alíquotas definidas no artigo 1º da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004 e no artigo 6º da Lei nº 11.053, de 29 de dezembro de 2004.
(b) Nos termos do artigo 9º da MP, nos fundos em participações (FIP) não qualificados como entidade de investimento de acordo com a ICVM nº 579/2016 (FIP – NEI): de acordo com o referido dispositivo, os rendimentos e ganhos auferidos pelo FIP-NEI acumulados e ainda não distribuídos aos cotistas até 02 de janeiro de 2018, serão considerados distribuídos nessa última data, devendo sofrer a incidência do IRRF (retido e pago pelo administrador) à alíquota de 15% (“IRRF sobre Estoque FIP-NEI”).
Ocorre que uma regra muito semelhante às descritas acima, constante do parágrafo único do artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, direcionada à tributação dos lucros acumulados por empresas no exterior, controladas por empresas sediadas no Brasil ou a elas coligadas, foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em julgamentos ocorridos no ano de 2013 (ADI nº 2588 e RE nº 541.090).
Naquela oportunidade, o STF considerou a incidência de tributos sobre rendimentos auferidos anteriormente à vigência da lei que o instituiu ofensiva ao princípio da irretroatividade.
Vale destacar, apenas como exemplo, um trecho do voto proferido à época pelo ministro Marco Aurélio: “A medida provisória veio ao mundo jurídico, com o artigo 74 ora em análise, em julho de 2001, dispondo, de forma indeterminada, sobre a observância da cabeça do artigo 74, considerados lucros apurados por empresas sediadas no estrangeiro, coligadas ou controladas por brasileiras até 31 de dezembro de 2001, fixando campo de aplicação retroativa de maneira indeterminada e praticamente sem limite. (…) Pouco importa que se tenha apontado data para os lucros serem tidos por disponibilizados, ou seja, 31 de dezembro de 2002, ano seguinte ao da edição da medida provisória. O que cumpre ter presente é que foram apanhados, para a incidência da norma, lucros relativos a exercícios anteriores, adentrando-se, por via oblíqua, o campo da criação de fato gerador ou, sem exagero, de verdadeiro tributo de modo retroativo, incompatível com a ordem jurídica, que é a simples apresentação de lucro, em qualquer exercício passado, pela empresa estrangeira.”
Todos os fundamentos mencionados acima incidem sobre os artigos 2º e artigo 9º da Medida Provisória nº 806, pois, anteriormente à sua entrada em vigor, os rendimentos e ganhos dos FIs Fechados e dos FIPs eram tributados apenas por ocasião da amortização, resgate (liquidação do fundo) ou alienação das cotas.
Assim, entendemos que há evidente inconstitucionalidade na incidência retroativa do IRRF sobre Estoque FI Fechados ou FIP-NEI (i.e. sobre rendimentos e ganhos acumulados/auferidos pelos FI Fechados ou FIP-NEI anteriormente à vigência da Medida Provisória nº 806), sendo possível buscar amparo judicial para afastar a cobrança prevista para 02 de janeiro de 2018 (FIP-NEI) e 31 de maio de 2018 (FI Fechado).
[¹] Exposição de Motivos: “(…) 3.1 Nesse sentido, o art. 2º estabelece a incidência do imposto sobre os rendimentos acumulados até 31 de maio de 2018 pelas carteiras de fundos de investimento constituídos sob a forma de condomínio fechado. Apesar da base alcançar os rendimentos pretéritos, a sistemática, já adotada para os demais fundos, funcionará como antecipação do imposto que seria devido por ocasião da amortização das cotas (durante o prazo de duração do fundo) ou no resgate (na liquidação do fundo). (…)”.
ESTE BOLETIM É MERAMENTE INFORMATIVO E RESTRITO AOS NOSSOS CLIENTES E COLABORADORES. FICAMOS À DISPOSIÇÃO PARA EVENTUAIS ESCLARECIMENTOS SOBRE A(S) MATÉRIA(S) AQUI VEICULADA(S).
