No mês de junho, o Supremo deve finalizar alguns julgamentos em matéria tributária inicialmente pautados para o mês de maio, conforme divulgamos em nosso último Velloza em Pauta.
No STJ, o destaque fica por conta da definição se é possível excluir o valor do ICMS da receita bruta utilizada para efeito de apuração do IRPJ e da CSL no sistema de lucro presumido.
Ainda, chama atenção a possibilidade de apuração de crédito, pelas empresas de cessão de mão-de-obra, para efeito de incidência de PIS e COFINS na modalidade não-cumulativa.
Boa leitura!
Superior Tribunal de Justiça
05/06/2018
2ª Turma
RESP 1739554/SC – P.A. INDUSTRIA TEXTIL LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator Min. Herman Benjamin
Tese: Possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados pelo lucro presumido.
O Superior Tribunal de Justiça irá analisar o recurso do contribuinte que visa reformar acórdão do TRF4 que considerou descabida a pretensão de excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, apurados pelo lucro presumido, por entender que essa forma de apuração dos tributos e sua natureza já leva em consideração todas as possíveis deduções.
O contribuinte pretende aplicar a orientação firmada pelo STF no julgamento do RE nº 574.706 (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS), para excluir o ICMS também da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na sistemática de apuração do lucro presumido, defendendo que a base de cálculo dos referidos tributos é a receita bruta auferida mensalmente, de modo que o ICMS embutido no preço ajustado com os clientes, que não integra o faturamento ou receita bruta da empresa, deveria ser excluído da base de cálculo.
07/06/2018
2ª Turma
RESP 1737924/RJ – FAZENDA NACIONAL x ELMA TELECOMUNICAÇÕES S/A MASSA FALIDA – Relator Min. Herman Benjamin
Tese: Suspensão do curso do prazo prescricional para ajuizamento de execução fiscal quando decretada a falência da empresa.
A Fazenda Nacional contesta acórdão do TRF2 que reconheceu a ocorrência de prescrição, ante o decurso do prazo de 5 anos entre a constituição do crédito e o ajuizamento da execução fiscal, uma vez que a jurisprudência estaria pacificada no sentido de que a simples decretação de falência da empresa executada não suspende o curso dos processos executivos fiscais, correndo de forma independente o prazo prescricional com relação a cada demanda, salvo se a exequente obtém, na ação executiva, penhora no rosto dos autos da ação de falência, ou nesta última procede à habilitam de seu crédito.
Em seu recurso especial o fisco pretende ver afastada a prescrição alegando que alega que o ajuizamento da falimentar no ano de 2001, anterior ao próprio ajuizamento da ação executiva, é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, decorrente aplicação da norma do art. 47 do Decreto-Lei nº 7.661/45, segundo ao qual “Durante o processo de falência fica suspenso o curso de prescrição relativa às obrigações de responsabilidade do falido”.
RESP 1734574/SP – GOOD SERVICE RECURSOS HUMANOS E SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA. x FAZENDA NACIONAL – Relator Min. Herman Benjamin
Tese: Discute-se o direito ao creditamento do valor pago a título de mão-de-obra (salário) na apuração do PIS/COFINS não cumulativo.
Após fixar a tese, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1221170/PR, no sentido de que para efeitos de creditamento no PIS/COFINS não cumulativo o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte, agora o STJ irá apreciar recurso especial do contribuinte que visa o reconhecimento de que o valor pago a título de mão de obra (salário) constitui elemento indispensável e essencial para a consecução da atividade da empresa do setor de serviços, razão pela qual deve ser considerado insumo passível de creditamento na apuração do PIS/COFINS não cumulativo, sendo ilegal a vedação à utilização de créditos decorrentes dos valores pagos à mão de obra.
O contribuinte pretende a reforma de acórdão do TRF3, que afastou o direito ao creditamento por entender que que as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 preveem, de forma expressa, no inciso I, §2º, do art. 3º, que a mão-de-obra paga a pessoa física não dá direito a crédito, tendo restando assentado inexistir direito líquido e certo ao creditamento de despesas, insumos custos e bens não previstos nas mencionadas leis, pois, tratando-se de exclusão de crédito tributário, há de ser observada a literalidade da norma, nos termos do art. 111, I, do CTN.
12/06/2018
2ª Turma
RESP 1737902/SC – FAZENDA NACIONAL x AUTOMÓVEIS JARAGUA LTDA – Relator Min. Herman Benjamin
Tese: Possibilidade de reinclusão no parcelamento quando o recolhimento a menor se deu por equívoco de cálculo das parcelas pelo contribuinte, já regularizado.
A Fazenda Nacional pretende a reforma de acórdão do TRF4 que determinou a reinclusão dos débitos do contribuinte no programa de parcelamento REFIS da Lei nº 12.996/14 ao entender que o recolhimento das prestações em montante inferior ao efetivamente devido se deu por equívoco no cálculo das parcelas, o qual foi regularizado e a rescisão de parcelamento em face dessa diferença de valores que deveriam ter sido recolhidos antes do término da consolidação é medida excessivamente gravosa e desproporcional, que não atende ao objetivo final do parcelamento, de viabilizar as atividades das empresas que, de boa-fé, tem a intenção de quitar seus débitos e regularizar sua situação fiscal.
Em seu recurso especial o fisco alega que é fato incontroverso nos autos que o contribuinte realizou pagamento a menor no programa de parcelamento e a falta de recolhimento do saldo devedor da negociação até a data limite gera o cancelamento do parcelamento pelo não atendimento de um requisito legal, para o qual existe expressa previsão de exclusão, nos termos do art. 1º, §9º, da Lei nº 11.941/09. Defende ainda que por se tratar de benefício fiscal, o parcelamento deve observar rigorosamente as condições estabelecidas em lei específica, não podendo o Poder Judiciário afastar a aplicação da norma, a não ser que a declare inconstitucional, o que não ocorreu no caso dos autos.
RESP 1739044/RJ – FAZENDA NACIONAL x PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS – Relator Min. Herman Benjamin
Tese: Possibilidade de ação de protesto movida pelo contribuinte interromper o prazo prescricional para repetição do indébito tributário.
Insurge-se a Fazenda Nacional contra acórdão do TRF2 que entendeu que o ajuizamento de ação de protesto também interrompe o prazo prescricional para repetição de indébito. Para aquela Corte Regional, apesar de o art. 174 do CTN estabelecer que o protesto judicial é causa interruptiva da prescrição apenas nas ações de cobrança do crédito tributário, esse entendimento também deve ser estendido às ações de repetição e indébito.
Considerando que o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência firme no sentido de admitir a aplicação analógica do art. 174, parágrafo único, II, do CTN para que o protesto judicial promovido pelo contribuinte também tenha força interruptiva da prescrição, há grandes chances de a posição firmada no Tribunal de piso ser mantida, salvo se for acolhida a alegação do fisco no sentido de que a própria medida cautelar de protesto foi ajuizada quando a pretensão já havia sido fulminada pela prescrição, uma vez que o contribuinte teria sido notificado da decisão final no processo administrativo em 09/09/2002 e a ação de protesto somente foi ajuizada em 21/09/2007, o que possivelmente esbarraria na necessidade de reexame de fatos e provas, obstado pela Súmula nº 7/STJ.
13/06/2018
1ª Seção
RESP 1340553/RS – FAZENDA NACIONAL x DJALMA GELSON LUIZ ME – MICROEMPRESA – Relator Min. Mauro Campbell
Tese: Discute a sistemática para a contagem da prescrição intercorrente (prescrição após a propositura da ação) prevista no art. 40 e parágrafos da Lei da Execução Fiscal.
Retorna para julgamento, com voto vista do Ministro Sergio Kukina, o RESP Nº 1340553, que trata da sistemática de contagem de prazo da prescrição intercorrente prevista no artigo 40 da LEF.
Conforme divulgado no Velloza Ata de 23/02/2018, na sessão de 22/02/18 a Ministra Assusete Magalhães apresentou voto vista acompanhando o voto do Relator Mauro Campbell com divergência parcial quanto às teses, fixando o seguinte:
4.1A – O Termo a quo do prazo de 1 ano de suspensão da execução fiscal é a data da ciência da Fazenda Pública acerca do ato do juiz que suspender o processo, nos termos do art. 40, caput, da LEF, não sendo necessária a intimação da exequente acerca da suspensão por ela mesma requerida, hipótese em que o termo a quo do referido prazo corresponde à data do protocolo do requerimento de suspensão.
4.1B – Em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa tributária, cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes do início da vigência da Lei complementar 118/2005, o prazo da prescrição ordinária interrompia-se pela citação válida do devedor por carta, por oficial de justiça ou por edital. Nesta hipótese, depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização do devedor de bens penhoráveis o juiz suspenderá o curso da execução.
4.1C – Em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa não tributária e, em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária cujo o despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei 118/2005, a interrupção da prescrição ordinária opera-se com o despacho que ordena a citação. Nessa hipótese, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis o juiz suspenderá a execução.
4.2 – Decorrido o prazo de um ano de suspensão do processo inicia-se automaticamente o prazo de prescrição durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40 § 2º da Lei 6.830/80, findo o qual o juiz depois de ouvida a Fazenda Pública poderá de oficio reconhecer a prescrição intercorrente e decreta-la de imediato.
4.3 – A efetiva constrição patrimonial é apta a afastar o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo requerendo a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.
Os requerimentos feitos pelo exequente dentro da soma do prazo máximo de 1 ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável, que pode ser o prazo de prescrição não tributária, deverão ser processados ainda que para além da soma desses dois prazos, pois encontrados e penhorados os bens a qualquer tempo mesmo depois de escoados os referidos prazos considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente na data do protocolo da petição que requereu providência frutífera.
4.4 – A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos, ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu.
O Relator Ministro Mauro acolheu as teses expostas pela Ministra Assusete nos itens 4.1B, 4.1C, 4.3 e 4.4 e informou que aditaria seu voto.
26/06/2018
2ª Turma
RESP 1680738/SP – EUCATEX S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO x FAZENDA NACIONAL – Relator Min. Herman Benjamin
Tese: Possibilidade de afastar a Súmula nº 343/STF para conhecer e prover ação rescisória com fundamento em violação literal de disposição de lei quando se tratar de matéria constitucional.
O Superior Tribunal de Justiça irá analisar recurso especial do contribuinte interposto contra acórdão do Tribunal de piso que julgou procedente ação rescisória proposta pela Fazenda Nacional e rescindiu o acórdão por entender que o STF pacificou seu entendimento no sentido de que não há direito ao aproveitamento dos créditos de IPI relativos à aquisição de materiais de consumo e de bens integrados ao ativo permanente da empresa.
Para conhecer e acolher o pleito rescisório o Tribunal de origem afastou a incidência da Súmula nº 343/STF, que veda o ajuizamento de rescisória por ofensa a literal disposição de lei quando a decisão rescindenda tiver se baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais, justificando que essa súmula não incide quando se tratar de matéria constitucional.
Vale frisar que o STF, ao julgar o Tema 136 da Repercussão Geral, fixou tese no sentido de que: “Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente.”
No referido precedente, contudo, pesou o fato de o próprio STF ter decido a questão em consonância com o acórdão rescindendo, o que não ocorre em relação ao direito ao crédito nas aquisições de bens de consumo e bens destinados ao ativo fixo da empresa.
Em seu recurso especial a empresa alega que o objetivo do fisco de rescindir a decisão para compatibilizá-la com a jurisprudência do STF é caso de rescisão em face de coisa julgada, prevista no inciso IV, do art. 485, do CPC/73, sendo incabível a invocação de ocorrência de ‘violação literal de disposição de lei’, fundamento pelo qual a rescisória foi provida, nos termos do inciso V do art. 485 do CPC/73.
