Tema: Direito de ressarcimento dos valores pagos a maior, a título de ICMS por substituição tributária, na venda de veículos
REsp nº 525625 – ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL x MARIO DE BONI E COMPANHIA LTDA – Relator: Min. Francisco Falcão
A 2ª Turma suspendeu, em razão de pedido de vista formulado pelo Min. Herman Benjamin, o julgamento do recurso que discute a possibilidade de restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária, quando for apurada diferença entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo real.
O julgamento foi retomado nesta terça-feira com voto-vista da Ministra Assusete Magalhães que iniciou a fala ressaltando o julgamento do STF, em repercussão geral, no sentido de que é devido a restituição de ICMS pago a mais se a base de cálculo efetiva da operação foi inferior à presumida, inclusive nas hipóteses em caso de substituição progressiva se o fato gerador ocorresse diferentemente do valor presumido que foi antecipadamente retido pelo fabricante.
Ao seu ver, o relator, invocou um precedente da 1ª Turma que presume que quando a concessionária vende o veículo por um valor menor a diferença seria retirada da margem de lucro e, assim, poderia presumir que a concessionária teria assumido o encargo financeiro. No entanto, lembrou que a 2ª Turma vem condicionando o reconhecimento dos requisitos do artigo 166 do CTN, na hipótese de substituição tributária progressiva.
A Ministra afastou, ainda, a aplicação do artigo 166 do CTN. Destacou que não é o contribuinte substituído, no caso a concessionária recorrida, que recolhe o tributo, mas o contribuinte substituto, ou seja, o fabricante de veículos que retém o ICMS devido nas operações que irão ocorrer futuramente no círculo mercantil com base de cálculo presumida, atribuídas no caso legitimidade ativa ao substituído, no caso a concessionária, na hipótese do valor da venda ao consumidor ocorrer por valor menor, porquanto será ele que suportará o encargo financeiro da tributação maior.
Ressaltou que a repercussão econômica dos tributos é questão empírica e saber quem suporta o ônus de determinado tributo em dada circunstância demanda a verificação de inúmeras variáveis econômicas que não podem ser presumidas pelo simples fato de a mercadoria ter sido vendida por valor inferior ao presumido. Destacou que a repercussão econômica dos tributos é questão complexa e controversa na ciência das finanças, sendo possível, em tese, que o tributo indireto seja suportado individual ou conjuntamente pelo capital, pelo trabalho ou pelos consumidores.
Entende que não parece adequado afastar a aplicação do artigo 166 do CTN com fundamento em uma presunção desvinculada dos fatos econômicos subjacentes a incidência tributária, outra é a razão para afastar a aplicação do aludido dispositivo, o artigo 166 CTN está inserido na seção relativa ao pagamento indevido, em nenhum deles se trata da hipótese em que se encontra o presente recurso, o montante pago não era indevido quando da realização da operação anterior. Ocorre que, realizada a operação que se presumiu a base de cálculo, revelou-se inferior à presumida e esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte, ou seja, não se trata de repetição de indébito, mas de mero ressarcimento que encontra fundamento tanto no art. 150, §7° da Constituição Federal, quanto do artigo 10 da LC 87/96, que merece ser interpretado em consonância.
Destaca a exceção contida ao final do artigo 150, §7° da CF, que não exclui direito à restituição quando a base de cálculo efetiva ocorre em valor inferior ao presumido não há razão para excluir tal situação do âmbito de incidência do artigo 10 da LC 87/96.
Assim, com base em fundamento diverso acompanha o relator para negar provimento ao recurso especial interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul. Em seguida, pediu vista dos autos o Min. Herman Benjamin.
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