RE 688223 – TIM CELULAR S/A x MUNICÍPIO DE CURITIBA – Relator Min. Luiz Fux
Tese: Saber se é constitucional a incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, mantendo sua jurisprudência, fixou a tese que “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03” – Tema 560 da sistemática da repercussão geral.
Em sessão realizada em ambiente virtual, o colegiado acompanhou integralmente o voto do relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido de que é aplicável ao caso concreto a orientação firmada no julgamento das ADIs 1945 e 5659, ocasião em que foi assentado que há incidência do ISS a que se refere o subitem 1.05 da lista anexa à LC 116/03, não interessando se o software é personalizado ou padronizado.
Para o Relator, não cabe invocar o art. 155, § 3º, da CF para afastar a incidência do imposto municipal, como quer o Recorrente, pois a referida norma estabelece que não pode incidir qualquer outro imposto sobre as operações de comunicação que não o ICMS, o II e o IE, e, de acordo com o Tribunal a quo, o serviço relacionado ao licenciamento do software personalizado, adquirido pela Recorrente, embora essencial, não se confunde com o próprio serviço de telecomunicação. E, quanto à esse ponto, afirmou que o próprio Tribunal a quo esclareceu que o serviço relacionado ao licenciamento do software personalizado é prestado pela empresa estrangeira, e não pela recorrente, sendo que o software produz efeitos no Brasil, e a tributação questionada não ocorre porque o serviço entrou no país, e sim a partir do momento em que entrou no País.
Ademais, asseverou que não há inconstitucionalidade na cobrança do ISS em questão, ainda que o contrato de licenciamento tenha sido firmado com empresa estrangeira, pois é plenamente válida a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior do País ou sobre serviço cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País, nos termos do art. 1º, § 1º, da LC 116/2003.
Nesses termos, a Corte fixou a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”.
Com relação à modulação de efeitos, atribui-lhe eficácia ex nunc, a contar de 03/03/2021, data na qual foi publicada a ata de julgamento das ADIs 1945 e 5659, para:
a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até 02/03/2021, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores;
b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 02/03/2021.
Ficando ressalvadas (i) as ações judiciais em curso em 02/03/2021, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02/03/2021, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data. No caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, incide o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 02/03/2021.
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