RE 688223 – TIM CELULAR S/A x MUNICÍPIO DE CURITIBA – Relator Min. Luiz Fux
Tese: Saber se é constitucional a incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, mantendo sua jurisprudência, fixou a tese que “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03” – Tema 560 da sistemática da repercussão geral.
Em sessão realizada em ambiente virtual, o colegiado acompanhou integralmente o voto do relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido de que é aplicável ao caso concreto a orientação firmada no julgamento das ADIs 1945 e 5659, ocasião em que foi assentado que há incidência do ISS a que se refere o subitem 1.05 da lista anexa à LC 116/03, não interessando se o software é personalizado ou padronizado.
Para o Relator, não cabe invocar o art. 155, § 3º, da CF para afastar a incidência do imposto municipal, como quer o Recorrente, pois a referida norma estabelece que não pode incidir qualquer outro imposto sobre as operações de comunicação que não o ICMS, o II e o IE, e, de acordo com o Tribunal a quo, o serviço relacionado ao licenciamento do software personalizado, adquirido pela Recorrente, embora essencial, não se confunde com o próprio serviço de telecomunicação. E, quanto à esse ponto, afirmou que o próprio Tribunal a quo esclareceu que o serviço relacionado ao licenciamento do software personalizado é prestado pela empresa estrangeira, e não pela recorrente, sendo que o software produz efeitos no Brasil, e a tributação questionada não ocorre porque o serviço entrou no país, e sim a partir do momento em que entrou no País.
Ademais, asseverou que não há inconstitucionalidade na cobrança do ISS em questão, ainda que o contrato de licenciamento tenha sido firmado com empresa estrangeira, pois é plenamente válida a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior do País ou sobre serviço cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País, nos termos do art. 1º, § 1º, da LC 116/2003.
Nesses termos, a Corte fixou a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”.
Com relação à modulação de efeitos, atribui-lhe eficácia ex nunc, a contar de 03/03/2021, data na qual foi publicada a ata de julgamento das ADIs 1945 e 5659, para:
a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até 02/03/2021, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores;
b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 02/03/2021.
Ficando ressalvadas (i) as ações judiciais em curso em 02/03/2021, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02/03/2021, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data. No caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, incide o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 02/03/2021.
EREsp nº 1213143 – FAZENDA NACIONAL x CALÇADOS ISI LTDA – Relatora: Min. Assusete Magalhães
Tema: Divergência jurisprudencial quanto à possibilidade de compensação de valores relativos ao IPI, decorrentes da entrada de insumos tributados e empregados na industrialização de produtos isentos, tributados com alíquota zero ou não-tributados
A Primeira Seção do STJ, por maioria, assentou que encontra abrigo legal o aproveitamento do saldo de IPI decorrente da aquisição de insumo tributado e empregado na industrialização, com saída não-tributada, no período posterior à vigência do art. 11 da Lei 9.779/99, notadamente, por constituir benefício fiscal autônomo. O benefício fiscal instituído pelo art. 11 da Lei 9.779/1999, em sua literalidade, previa o creditamento do IPI na saída de produtos industrializados isentos e sujeitos à alíquota zero, mas não trazia expressamente tal possibilidade na saída de produtos industrializados não-tributados.
Na assentada, prevaleceu a divergência inaugurada pela Ministra Regina Helena Costa, no sentido de que a discussão ora travada é diversa do regramento da não-cumulatividade contemplado no texto Constitucional, pois trata-se de um creditamento autorizado por lei infraconstitucional (art. 11 da Lei 9.779/1999), em que confere diretamente o creditamento de IPI quando o contribuinte não puder compensar o saldo credor do imposto na saída de outros produtos. E, a seu ver, extrai-se de tal norma, a conjuntura da concessão de créditos na impossibilidade de compensa-los, sendo essa a premissa maior do dispositivo legal, que se amolda ao delineamento de benefício fiscal autônomo – desvinculado da regra da não-cumulatividade -.
Assevera que, na inviabilidade da utilização do crédito decorrente da entrada onerada, a lei instituidora do benefício oportuniza a consolidada via dos arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96, que facultam o aproveitamento dos saldos por ressarcimento, restituição ou compensação. Restando, portanto, autorizada a utilização de crédito lançado na escrita fiscal, justamente com a saída de outros produtos isentos, sujeitos a alíquota zero ou não-tributados.
Para a Ministra, o próprio art. 11 da lei ora em debate, a título de reforço, consigna a expressão “inclusive de produto isento, ou tributado a alíquota zero”, chamando a atenção para o vocábulo “inclusive”, deixando claro que há outras possibilidades além daquelas expressamente citadas. Afirma, ainda, que o cotejo entra a saída do produto isento e a do imune, mostra-se emblemática, tendo em vista que, em ambos, o contribuinte encontra-se operacionalmente impossibilitado de compensar o crédito proveniente da entrada de insumos na saída desonerada, atraindo a hipótese do creditamento autônomo.
Nesse cenário, no que concerne à isenção, tributado à alíquota zero e não-tributável, entende que mostra-se ausente qualquer distinção relevante para a sistemática do creditamento autônomo de IPI, sendo inaceitável restringir por ato infralegal o benefício fiscal conferido ao setor produtivo, mormente quanto às três situações, que são equivalentes quanto ao resultado prático, delineado pela lei do benefício fiscal ora discutido. Ademais, afirma que entendimento diverso avilta o nítido propósito do benefício fiscal, bem como vulnera o art. 111 do CTN, pois traduz conclusão de viés nitidamente restritivo.
Com esse fundamentos, a Ministra Regina Helena Costa firmou o entendimento de que encontra abrigo legal o aproveitamento do saldo de IPI decorrente da aquisição de insumo tributado e empregado na industrialização, com saída não-tributada, no período posterior à vigência do art. 11 da Lei 9.779/99, consoante reconhecido pelo tribunal de origem. Afinal, trata-se de um creditamento autônomo conferido por lei específica.
Tal entendimento foi seguido pelos Ministros Napoleão Nunes, Gurgel de Faria e Sérgio Kukina. Restaram vencidos a Ministra Assusete Magalhães e os Ministros Herman Benjamin e Mauro Campbell, que acolhiam a tese defendida pela Fazenda Nacional, ao fundamento de que não se pode alargar a isenção contida no art. 11 da Lei n. 9.779/99 às hipóteses de industrialização de produtos não tributados, uma vez que o benefício fiscal é vinculado às hipóteses de produto final isento ou tributado à alíquota zero.
