EREsp nº 1428247 – FAZENDA NACIONAL x COQUEIROS SUPERMERCADOS LTDA – Relatora: Min. Assusete Magalhães
Tese: Crédito de PIS e COFINS sobre o valor pago, na etapa anterior, a título de ICMS – Substituição Tributária (ICMS-ST)
A 1ª Seção irá analisar a divergência instaurada entre a 1ª e 2ª Turmas do STJ no que refere-se ao direito à fruição de créditos de PIS e COFINS sobre o valor pago, na etapa anterior, a título de ICMS-ST.
Trata-se de embargos de divergência opostos pela Fazenda Nacional contra o acórdão proferido pela 1ª Turma que concluiu que o contribuinte possui o direito ao creditamento independente da ocorrência de tributação na etapa anterior. Isso porque, a legislação tributária (art. 8º, §3º, II da IN nº 404/2004) prevê o direito ao creditamento da parcela relativa ao ICMS na aquisição de bens para revenda porquanto o imposto integra o custo de aquisição da mercadoria para o adquirente. E, sendo o ICMS-ST imposto não recuperável e com repercussão econômica pelo fato de ser embutido no preço de aquisição das mercadorias destinadas a revenda, deve integrar a base de cálculo dos créditos no regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e a COFINS.
O Fisco afirma que tal entendimento diverge do acórdão proferido pela 2ª Turma no REsp nº 1456648, em que fixou-se que o direito ao creditamento no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e a COFINS pressupõe o pagamento das referidas contribuições na etapa anterior, uma vez que a lógica do imposto irrecuperável não se aplica às hipóteses de substituição tributária porquanto não há registro nem da entrada nem da saída na escrita fiscal, e ainda que assim não fosse, nem todo o custo de aquisição gera direito a crédito no âmbito do regime não-cumulativo da PIS/COFINS.
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