RE 835818 – UNIÃO x O V D IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA – Relator: Min. Marco Aurélio
Tema: Constitucionalidade da inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS
Pedido de vista interrompeu o julgamento do Tema 843 da repercussão geral, que já conta, porém, com maioria entendendo pela inconstitucionalidade da inclusão de créditos presumidos do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Até o momento, o placar conta com 6 votos a 4 pela sua inconstitucionalidade, tendo sido o julgamento interrompido com o pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.
O Relator do recurso, Ministro Marco Aurélio, assentou em seu voto que os créditos presumidos revelam uma renúncia fiscal cujo efeito prático é a diminuição do imposto devido, não havendo qualquer aquisição de disponibilidade a sinalizar capacidade contributiva, mas simples redução ou ressarcimento de custos. Deste modo, entende que a presunção de crédito não se revela como riqueza nova e, portanto, passível de sujeição ao PIS e à Cofins, indicando um abrandamento de custo a ser suportado.
Destaca, ainda, que o registro contábil atinente à diminuição do passivo de ICMS a ser pago em razão do benefício, ainda que anotado como ingresso, não o transforma em receita, e adotar entendimento contrário implicaria potencializar a forma em detrimento do conteúdo.
O relator afastou a alegada ofensa ao artigo 195, §6º, da Constituição Federal, pois, a seu ver, a impossibilidade de se ter o cômputo dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da delimitação do alcance da regra-matriz das contribuições, consideradas as balizas constitucionais, não estando em jogo a instituição de benefício fiscal sem previsão legal. Sugere, por fim, a fixação da seguinte tese: “surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins da contribuição ao Pis, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”. Tal entendimento foi seguido pelos Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso.
Contudo, inaugurando divergência, o Ministro Alexandre de Moraes consignou que os artigos 1º, §3º, das Leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS) foram expressos em indicar as exações que estão excluídas da base de cálculo dessas contribuições, não fazendo qualquer menção aos créditos presumidos de ICMS. Para o ministro, conforme dispõe o artigo 150, §6º, da Constituição Federal, a concessão de isenção ou quaisquer outros benefícios fiscais deve ocorrer mediante lei específica do ente federado competente para instituir o tributo, não cabendo ao Judiciário ampliar o alcance da benesse.
A seu ver, permitir a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS em razão da concessão de crédito presumido concedido por Estado-Membro seria o mesmo que aceitar a concessão de benefício fiscal de tributos federais por uma Unidade da Federação, o que importa grave violação ao pacto federativo. No que tange à inclusão dos créditos presumidos no conceito de receita e faturamento, para fins de sua inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS, entendeu que se trata de um benefício fiscal cuja finalidade é estimular a competitividade de empresas em âmbito local. Logo, ao ser dispensada de parcela do tributo local, o valor que deixou de recolher ingressa como receita do contribuinte (independentemente de sua classificação contábil) constituindo, portanto, fato gerador do PIS /COFINS.
Por fim, o Ministro Alexandre de Moraes sugere a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “Os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal integram a base de cálculo do PIS e da COFINS”. O mesmo entendimento foi seguido pelos Ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux. Em seguida, o julgamento foi interrompido com o pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.
É importante notar que o placar de votação já conta com a maioria de votos contra a tese defendida pela União, restando apenas o voto do Min. Dias Toffoli para finalização do julgamento. Ainda que o último voto seja contrário ao contribuinte, a maioria de votos continuará no sentido da inconstitucionalidade da inclusão, na base de cálculo da Cofins da contribuição ao Pis, de créditos presumidos do ICMS.
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