REsp nº 1642038/SP – JMC ZEPPELIN EQUIPAMENTO INDUSTRIAIS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
REsp nº 1752212/SP – EVONIK DEGUSSA BRASIL LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
Tema: Possibilidade de equiparação das operações de “back to back ” com a exportação de mercadorias, imunes à incidência das contribuições ao PIS e COFINS
O STJ deverá analisar os Recursos Especiais em que os contribuintes sustentam a não incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre as operações que realizam, denominadas “back to back credits”, ao argumento de se tratar de hipótese abarcada pela imunidade prevista no artigo 149, §2°, I, da Constituição Federal. Pretendem equiparar as operações realizadas (back to back) com a exportação de mercadorias, estas imunes à incidência das contribuições ao PIS e COFINS por força de mandamento constitucional (CF, art. 149, §2°, I).
A operação denominada back to back é a operação em que a compra e a venda de mercadoria ocorre sem sua efetiva entrada ou saída do Brasil, conforme glossário do sítio do Banco Central do Brasil.
Assim, o cerne da discussão consiste em saber se as chamadas operações “Back to Back” configuram operação de exportação a empresa estrangeira, sob o comando de empresa brasileira, de modo que as receitas auferidas com referida operação estariam isentas ao PIS e à COFINS, nos termos do artigo 14, inciso II, e § 1.°, da Medida Provisória n.° 2.158-35, de modo que não poderia a norma tributária descaracterizar uma operação flagrantemente aceita pelas normas que regem a matéria, sob pena de violação ao artigo 110 do Código Tributário Nacional.
O TRF da 3ª Região, ao rechaçar os argumentos dos contribuintes, consignou que a receita decorrente de exportação é aquela auferida quando da operação de envio de bem ou prestação de serviço ao exterior, pressupondo, necessariamente, tenha ocorrido a saída do bem nacional ou nacionalizado com remessa a pessoa sediada em país diverso. Reconhece que a primeira etapa referida pela empresa subsome-se à hipótese prevista constitucionalmente de abrangência da regra da imunidade, qual seja, o envio do projeto e mercadorias diretamente ao cliente estrangeiro, não existindo controvérsia quanto a este ponto, pois se trata efetivamente de operação de exportação, restando as receitas daí decorrentes imunes à incidência das contribuições em comento.
Todavia, na segunda etapa, relativa à produção/industrialização do produto por fornecedor estrangeiro, com entrega direta deste ao cliente final estrangeiro, por óbvio não se configura a exportação, porquanto não há saída do produto do Brasil, o qual é produzido no exterior. Nesta etapa, na realidade, a empresa está apenas intermediando a compra e venda das mercadorias.
Já a Fazenda Nacional aduz que a operação “back to back credits” não se configura exportação, tratando-se, na realidade, de intermediação executada por empresa brasileira de natureza eminentemente financeira, na qual se compra a mercadoria no exterior, a qual é revendida, saindo diretamente do fornecedor estrangeiro para o novo adquirente, igualmente estrangeiro, não existindo saída física da mercadoria do território brasileiro.
A 1ª Turma do STJ já se posicionou no sentido de que a operação triangular, denominada back to back não se caracteriza como operação de exportação, uma vez que o bem é adquirido no estrangeiro para, lá, ser vendido, razão por que incide, na espécie, a contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS. Nesse sentido: REsp 1.651.347/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 24/9/2019.
Entretanto, a 2ª Turma ainda não possui entendimento firmado acerca do tema.
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