Encaminhando-se para o fim do ano judiciário de 2020, os Tribunais Superiores trabalham para concluir os julgamentos de temas importantes.
Assim, neste mês dezembro, o STJ deverá retornar a análise do tema que causa divergência entre 1ª e 2ª Turma, qual seja, incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores provenientes do Crédito Presumido do ICMS e do REINTEGRA. Também deverá apreciar a discussão que envolve saber se débito que já foi objeto de compensação não homologada pode ser objeto de uma outra compensação, só que de crédito diverso e, ainda, sobre a exigência de PIS/COFINS sobre a receita bruta decorrente das vendas dos produtos eletrônicos (“Lei do Bem”).
Outro tema de relevo no STJ é acerca das chamadas operações “Back to Back“, se configuram operação de exportação. Além disso, importante destacar o recurso que discute sobre a possibilidade de exclusão da base de cálculo do ISS das receitas pertencentes a terceiros.
O STF, por sua vez, deverá finalizar o ano com o julgamento do Tema 939 da repercussão geral que objetiva saber se é possível que as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS sejam reduzidas e restabelecidas por regulamento infralegal.
Outro tema bastante aguardado deverá ser retomado pela Corte e envolve a discussão acerca da aplicação de multa calculada à razão de 50% do crédito cuja compensação for indeferida pelas autoridades fiscais.
Por último, destacamos a análise do Tema 303 da Repercussão Geral que discute a possibilidade do IPI compor a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS recolhidas pelas montadoras de veículos em regime de substituição tributária.
Após um ano de grandes desafios a todos, inclusive para os operadores do Direito, observa-se que os tribunais conseguiram se adaptar rapidamente ao trabalho remoto e terminaram o ano com saldo positivo quanto ao número de causas julgadas no período de isolamento social, em que pese às legítimas críticas da classe jurídica ao excesso de julgamentos não presenciais de temas que mereciam debate entre os julgadores e advogados.
O Velloza Advogados agradece a todos os leitores, amigos e clientes pelo ano de intenso trabalho, fazendo votos para que 2021 seja de grandes vitórias e conquistas.
Boa leitura.
Supremo Tribunal Federal
02/12/2020
RE 1049811 – HT COMÉRCIO DE MADEIRA E FERRAGENS LTDA x UNIÃO – Relator: Min. Marco Aurélio –
Tema: Inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas por empresa que recebe pelas referidas modalidades de pagamento
O Plenário do STF deverá fixar a tese do Tema 1024 da repercussão geral em que o Tribunal assentou ser constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidos por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito.
No julgamento realizada em ambiente virtual, o Ministro tomou como razões de decidir o entendimento do tribunal de origem, segundo o qual a tributação integral do resultado das vendas e/ou prestação de serviços da empresa não depende do empenho de parte dos valores para o pagamento de despesas, como é o caso da taxa de administração sob controvérsia. Tal entendimento foi acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Edson Fachin e Luiz Fux.
O voto do relator, Min. Marco Aurélio, considerava inconstitucional a inclusão da referida taxa na base de cálculo PIS e da COFINS, pois o comerciante cede à administradora o direito de cobrar do cliente o montante bruto da operação, não existindo a efetiva disponibilidade dos recursos correspondentes à taxa retida por esta à aquele.
O entendimento do relator foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber, que restaram igualmente vencidos.
RE 598677 – ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL x JULIANA ENDERLE DA FONTOURA – Relator: Min. Dias Toffoli
Tema: Cobrança antecipada de ICMS no ingresso de mercadorias adquiridas em outro ente da federação
O Plenário Virtual do STF deverá analisar recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que afastou a possibilidade da Fazenda Pública, por meio de Decreto, reclamar o pagamento do ICMS no momento da entrada da mercadoria no Estado, uma vez que não teria ocorrido o fato gerador do tributo.
Sustenta o Estado recorrente a constitucionalidade da cobrança do ICMS por ocasião da entrada de mercadorias no seu território. Alega, ainda, que não se trata de caso de substituição tributária, nem de exigência da diferença entre as alíquotas interestaduais e interna.
Assim, afirma que o caso seria de cobrança antecipada do ICMS devido, via regime normal de tributação, quando do ingresso das mercadorias adquiridas em outro ente da federação no Estado do Rio Grande do Sul. Ademais, defende que o acórdão recorrido, ao afirmar ser indevido o pagamento do ICMS vez que não teria ocorrido o fato gerador do tributo, acabou por violar o princípio constitucional da reserva legal, ao não identificar a hipótese em discussão como simples fixação de prazo de recolhimento do imposto e, sim, como o aspecto temporal do respectivo fato gerador, concluindo que, na espécie, estar-se-ia a veicular hipótese de exigência do tributo antes mesmo da ocorrência do fato gerador.
03/12/2020
ADI 5886 – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ATAC. E DISTR. DE PROD. IND. ABAD – Relator: Min. Marco Aurélio
Tema: Constitucionalidade da previsão sobre o cadastro informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais
Deverão ser analisadas pelo STF as ações diretas de inconstitucionalidade propostas pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB) – ADI 5881 e pela Associação Brasileira de Atacadistas e Distribuidores de Produtos Industrializados – ABAD – ADI 5886 contra dispositivos da Lei 10.522/2002, incluídos pela Lei 13.606/2018, que dispõe sobre o cadastro informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais.
De acordo com a ABAD, o art. 20-B-§ 3º da Lei 10.522/2002, ao dispor sobre constrição unilateral de bens por meio da averbação da Certidão de Dívida Ativa, independentemente de ordem judicial, padeceria de inconstitucionalidade formal, uma vez que o art. 146-III-b da Constituição reserva à lei complementar o estabelecimento de normas gerais sobre crédito tributário. Argumenta que o art. 185-A, inserido no Código Tributário Nacional pela Lei Complementar 118/2005, trata da constrição de bens por ordem judicial em execução fiscal.
No caso, o dispositivo impugnado estipula como medida possível, na hipótese de inadimplemento de débito inscrito em dívida ativa da União, a averbação da Certidão de Dívida Ativa (CDA) nos órgãos de registro de bens e direitos, a fim de torná-los indisponíveis.
O partido aponta como inconstitucional e grave o poder indiscriminado conferido à Fazenda Pública para, unilateralmente e sem intervenção do Poder Judiciário, bloquear bens dos devedores e contribuintes inscritos em dívida ativa federal, em clara violação aos preceitos constitucionais da reserva de lei complementar para o estabelecimento de normas sobre crédito tributário, do devido processo legal e reserva de jurisdição, do contraditório e ampla defesa, do direito de propriedade, da livre iniciativa e da isonomia.
Embora à primeira vista, pareça dispor sobre procedimento em matéria de cobrança administrativa de tributos, a norma confere ao crédito tributário novo atributo, o de garantir a indisponibilidade de bens do devedor. Trata-se de novo efeito do crédito tributário, não previsto no Código Tributário Nacional, que possui capítulo específico para dispor sobre garantias e privilégios do crédito tributário.
Destacamos que a ex-Procuradora-Geral da República, Raquel Elias Ferreira Dodge, apresentou parecer pela procedência do pedido, ao fundamento de que o mecanismo extrajudicial de cobrança que comprometa o exercício de direitos fundamentais não encontra amparo na jurisprudência do STF.
De acordo com a ex-PGR, o STF considera como sanções políticas, inadmissíveis na ordem constitucional, as medidas legais e administrativas que configuram meios de coerção estatal indireta com o objetivo de forçar o devedor a adimplir as dívidas tributárias, quando restrinjam indevidamente o exercício de direitos fundamentais e, portanto, sejam reprovados no teste da proporcionalidade.
Assim, o parecer destaca que a possibilidade de a Fazenda Pública tornar indisponíveis bens do contribuinte por meio da averbação da CDA em registro de bens e direitos consubstancia sanção política, porquanto vulnera indevidamente o direito de propriedade e pode inviabilizar o livre exercício de atividade econômica ou profissional.
O ministro Marco Aurélio é o relator, por prevenção, de outros processos sobre o tema, que serão levados à julgamento em conjunto com o presente: ADI 5925 / ADI 5931.
10/12/2020
RE 1043313 – PANATLANTICA S.A x UNIÃO – Relator: Min. Dias Toffoli
Tema: Saber se é possível que as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS sejam reduzidas e restabelecidas por regulamento infralegal
O Plenário do STF deverá julgar o Tema 939 da repercussão geral, envolvendo discussão acerca da possibilidade de as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS serem reduzidas e restabelecidas por regulamento infralegal, nos termos do art. 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004.
No caso concreto, o recurso extraordinário foi manejado contra acórdão proferido pelo TRF4 que entendeu que o Decreto 8.426/2015 não se mostra ofensivo ao princípio da legalidade, eis que não se trata de instituição ou majoração de tributo, e sim de redução e posterior restabelecimento, dentro dos limites indicados na própria lei (art. 27, § 2º, da Lei 10.865/2004), das alíquotas de contribuição para o PIS e COFINS sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo. Aduziu, ainda, que o regime não cumulativo do PIS e da COFINS foi relegado à disciplina infraconstitucional, sendo de observância facultativa. Logo, a lei pode estabelecer as despesas que serão passíveis de gerar créditos, bem como modificar o regime introduzindo novas hipóteses de creditamento ou revogando outras, pois não existe direito adquirido a determinado regime legal.
Em contrapartida, o contribuinte afirma que no ano de 2005, através do Decreto n. 5.442, a Governo Federal reduziu a zero a alíquota do PIS e da COFINS incidente sobre as receitas financeiras, inclusive aquelas decorrentes de operações de hedge – para aqueles contribuintes sujeitos à sistemática não cumulativa destas contribuições. Contudo, em 2015, frente à crise econômica enfrentada pelo nosso País, o Governo Federal, inadvertidamente, estabeleceu as alíquotas de 0,65% (PIS) e 4% (COFINS) a incidir sobre as receitas financeiras das pessoas jurídicas que estiverem sujeitas a não cumulatividade destas contribuições através da edição do Decreto n. 8.426/2015.
Assim, o restabelecimento das alíquotas em questão, por meio de Decreto, teve como fundamento o art. 27, § 2º, da Lei nº 10.865/2004 e, conforme disposto no art. 150, Inc. I. da Constituição Federal, apenas a lei pode instituir ou majorar tributos. Sendo assim, defende que o artigo 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004, se monstra inconstitucional ao delegar para o Poder Executivo a prerrogativa de majorar as alíquotas de PIS e de COFINS incidentes sobre receita financeira.
ADI 4905 – CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDUSTRIA – Relator: Min. Gilmar Mendes
Tema: Aplicação de multa calculada à razão de 50% do crédito cuja compensação for indeferida pelas autoridades fiscais
Será analisado pelo Plenário do STF a ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), tendo por objeto os §§ 15 e 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, incluídos pela Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010, bem como, por arrastamento, os artigos 36, caput, e 45, § 1º, I, da Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012, que estabelecem a aplicação de multa calculada à razão de 50% do crédito cuja compensação for indeferida pelas autoridades fiscais.
A requerente alega que o artigo 74 da Lei nº 9.430/96 foi alterado em seus §§ 15 e 17 a fim de instituir multa isolada de 50% sobre o valor do crédito objeto do pedido de ressarcimento indeferido ou indevido e, ainda, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada. Entretanto, tais alterações tiveram o nítido propósito de, por meio de ameaça de penalização, desencorajar o cidadão-contribuinte a exercitar seu constitucional direito de peticionar aos poderes públicos e de reaver valores recolhidos impropriamente. Diante disso, afirma que a imposição de multa nos termos constantes dos §§ 15 e 17 da Lei nº 9.430/96 viola (i) o direito fundamental de petição aos poderes públicos (art. 5º, XXXIV, a); (ii) o direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV); (iii) a vedação da utilização de tributos com efeito de confisco (art. 150, IV); (iv) além dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade; (v) resultando em verdadeira sanção política que este Supremo Tribunal Federal há tempos proíbe por inconstitucional”.
Na presente ADI, o presidente da República manifestou-se pela improcedência da ação, alegando que não se está a punir o contribuinte que faz uso de exercício regular de direito, mas aquele que pleiteia algo embora tenha ciência de que é indevido, ou seja, que lança mão de abuso de direito.
Já o Senado Federal manifestou-se pela improcedência do pedido, expondo que a determinação de multa tem por escopo desestimular os pedidos de compensação de créditos inexistentes e indevidos, diminuindo-os e garantindo uma administração mais célere e eficiente e um processo administrativo com duração razoável, nos termos do inciso LXXVIII, art. 5º da Constituição Federal.
RE 605506 – OPEN AUTO – COMÉRCIO E SERVIÇOS AUTOMOTIVOS LTDA x UNIÃO – Relatora: Min. Rosa Weber
Tema: Saber se o IPI pode compor a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS recolhidas pelas montadoras de veículos em regime de substituição tributária. Tema 303 da Repercussão Geral
O Plenário irá apreciar, em leading case sobre o tema, questão referente a inclusão do IPI na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS recolhidas pelas montadoras de veículos em regime de substituição tributária.
A empresa Recorrente alega que o IPI não constitui receita da empresa substituída, mas da própria União, desbordando do conceito de receita, que constitui a base econômica da tributação.
O Tribunal de origem entendeu, contudo, que a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS dos fabricantes e importadores de veículos, quando há substituição tributária, consiste no preço de venda da pessoa jurídica fabricante, sendo que a parcela referente ao IPI, assim como os demais tributos, integra o preço, estando todos embutidos no valor de venda do veículo. O STF reconheceu a existência repercussão geral da questão suscitada em 2010, tema 303.
Em contrarrazões, a Fazenda Nacional defende a inadmissão do recurso extraordinário por ocorrência de violação indireta do texto constitucional. Aduz, ainda, quanto ao mérito, que, de acordo com o art. 3º, ‘caput’ e §1º, da Lei nº 9.718/98, o faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, entendendo-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas, sendo irrelevantes o tipo de atividade exercido e a classificação contábil adotada para as receitas.
Superior Tribunal de Justiça
01/12/2020
1ª Turma
REsp nº 1818422 – ALD AUTOMOTIVE S/A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Benedito Gonçalves
Tema: Apropriação dos créditos de PIS e COFINS pelas empresas de veículos
A 1ª Turma do STJ deverá decidir sobre a legalidade do entendimento adotado pela Receita Federal do Brasil, por meio do Ato Declaratório Interpretativo nº 4/2015, segundo o qual as locadores de veículos não poderiam utilizar a opção de creditamento do PIS e da COFINS previstos no artigo 3º, §14º da Lei nº 10.833/03 (1/48 avos – apropriação em 4 anos), ao fundamento de que veículos automotores não seriam “máquinas e equipamentos”.
No caso concreto, o contribuinte alega a ilegitimidade do entendimento adotado pela RFB por meio do referido ato declaratório (ADI), ao fundamento de que é inequívoco que “veículo automotor” é uma das espécies do gênero “máquinas”, autorizando a apropriação dos créditos com base no artigo 3º, inciso VI, §14º c/c artigo 15, inciso II da Lei nº 10.833/03.
Com isso, o impedimento de aproveitamento integral dos créditos de PIS e COFINS na venda dos veículos violaria o princípio da legalidade, uma vez que não há, na legislação vigente, norma que exige o estorno ou a interrupção do creditamento nos casos de alienação dos veículos antes do prazo final de aproveitamento do crédito.
Além disso, a recorrente defende que essa vedação representa violação ao próprio princípio da isonomia, já que nas hipóteses de depreciação acelerada prevista na Lei nº 11.774/208 não se exige um prazo mínimo para a manutenção do bem adquirido no ativo imobilizado.
Por sua vez, defende a Fazenda Nacional que as locadoras de veículos só poderiam tomar créditos sobre os veículos conforme a regra geral do cálculo de depreciação mensal, o que resulta no cálculo do crédito à razão de 1/60 avos – apropriação em 5 anos.
O acórdão recorrido, proferido pelo TRF3, entendeu que a legislação somente teria permitido a apropriação de crédito de PIS e COFINS à fração de 1/48 avos para máquinas, equipamentos e outros bens destinados ao ativo imobilizado, e que veículos automotores não poderiam ser assim considerados.
REsp nº 1725452 – SIR COMPUTADORES LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Napoleão Nunes
Tema: Possibilidade de manutenção da alíquota zero das contribuições ao PIS e à COFINS referentes às vendas a varejo dos produtos beneficiados pela Lei n. 11.196/05, a chamada “Lei do Bem”
Será analisada pela 1ª Turma do STJ a discussão referente à legalidade do artigo 9º da MP n. 690/15 (posteriormente convertida na Lei n. 13.241/15), em que os contribuintes visam que seja restabelecida a vigência do artigo 5º da Lei n. 13.097/15, lhes assegurando, até 31.12.18, a manutenção da alíquota zero das contribuições ao PIS e à COFINS referentes às vendas a varejo dos produtos beneficiados pela Lei n. 11.196/05, a chamada “Lei do Bem”.
De acordo com a empresa Recorrente, o setor varejista foi surpreendido pela edição da Medida Provisória n° 690/2015, convertida na Lei nº 13.241/2015, a qual, de forma notoriamente ilegal, inconstitucional e contraditória, revogou a aplicação da alíquota zero de PIS/COFINS a partir de 1º de janeiro de 2016, a despeito de a Lei fixar prazo pré-determinado de vigência da isenção até 31 de dezembro de 2018, para os produtos eletrônicos listados no artigo 28 da Lei do Bem.
Aduz que o referido dispositivo revogou o Programa de Inclusão Digital, incentivo fiscal previsto nos artigos 28 a 30 da Lei n. 11.196/05, que reduzia a zero as alíquotas do PIS/COFINS incidentes sobre a receita bruta da venda a varejo de produtos produzidos e comercializados por empresas que atuam no setor eletroeletrônico, até o prazo determinado na Lei n. 13.097/15, qual seja, 31 de dezembro de 2018.
Diante desse cenário, os contribuintes sustentam que a revogação do incentivo fiscal é ilegal, eis que se trata de incentivo concedido por prazo certo e sob determinadas condições, implicando violação ao art. 178 do CTN, o qual dispõe que a isenção, salvo se concedida por prazo certo ou em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei a qualquer tempo.
Afirmam, ainda, que a revogação do incentivo fiscal viola os princípios do direito adquirido, segurança jurídica, não-surpresa, expectativa de confiança legítima e boa-fé, bem como ao ato jurídico perfeito.
Entretanto, a Fazenda Nacional sustenta a inaplicabilidade do art. 178 do CTN, uma vez que a MP n. 690/15, convertida na Lei n. 13.241/15, não teria revogado a isenção concedida por prazo certo e sob determinadas condições, mas apenas teria restabelecido a incidência regular do PIS e da Cofins nas hipóteses em que havia alíquota zero.
O relator do recurso especial, Min. Napoleão Maia, reconhecendo a relevância da questão debatida nos autos, admitiu o Instituto Para Desenvolvimento Do Varejo – IDV e a Associação Brasileira Da Indústria Elétrica e Eletrônica, ambos, na qualidade de amicus curiae.
Na mesma assentada, estão previstos para julgamento sobre a tese jurídica os Recursos Especiais nºs.1845082 e 1849819, sob relatoria do Min. Napoleão Maia.
Por fim, destacamos que o tema em debate também será analisado pela 2ª Turma da Corte, por meio do Recurso Especial nº 1691578/RS (HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA), Recurso Especial nº 1674821/PR (GAZIN INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA) e Recurso Especial nº 1726347/RS (EUGENIO RAULINO KOERICH SA COMERCIO E INDUSTRIA), todos sob a relatoria do Min. Mauro Campbell Marques e pautados para julgamento previsto para o dia 15/12/2020.
09/12/2020
1ª Seção
EREsp nº 1443771/RS – MOULD INDÚSTRIA DE MATRIZES LTDA X FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Napoleão Nunes
Tema: Divergência entre 1ª e 2ª Turma – Incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores provenientes do Crédito Presumido do ICMS e do REINTEGRA
A 1ª Seção deverá retomar, com o voto vista da Min. Regina Helena Costa, o julgamento relativo à inclusão dos valores provenientes do Crédito Presumido do ICMS e do REINTEGRA na base de cálculo do IRPJ e CSLL.
Até o momento, proferiu voto apenas o relator do caso, min. Napoleão Nunes, dando provimento aos embargos de divergência opostos pelo contribuinte, para reconhecer que os créditos apurados no REINTEGRA não são incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, prevalecendo, portanto, o entendimento exarado no acórdão paradigma.
Após o relator proferir o voto favorável à tese do contribuinte, solicitou vista antecipada a min. Regina Helena Costa, para realizar melhor análise da questão.
15/12/2020
2ª Turma
REsp nº 1570571/PB – FAZENDA NACIONAL x ESTALEIRO ATLANTICO SUL S/A – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
Tema: Saber se débito que já foi objeto de compensação não homologada pode ser objeto de uma outra compensação que lhe imputa crédito diverso
Em análise o recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão proferido pelo TRF da 5ª Região, o qual consignou que o art. 74, § 3º, V, da Lei n° 9.430/96 veda apenas a reiteração de pedido de compensação idêntico àquele anteriormente não homologado, não havendo qualquer óbice a que o contribuinte requeira novamente a compensação em face dos mesmos débitos, desde que se utilize de créditos distintos dos utilizados no primeiro pedido.
De acordo com o TRF5 não há respaldo jurídico para o não processamento da declaração de compensação requerido pela contribuinte., tendo em vista que foi realizada com base em créditos decorrentes de saldo negativo de IRPJ, enquanto que o primeiro pedido não homologado fundou-se em créditos oriundos de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE). Trata-se, portanto, de pedidos de compensação distintos, ainda que em face dos mesmos débitos fiscais.
Ocorre que, o recurso fazendário argumenta que o art. 74, § 3º, V, da Lei 9.430/96 apenas faz referência ao mesmo débito, sem mencionar a possibilidade de nova DCOMP com créditos diferentes. Entende que não há, portanto, qualquer exceção à proibição em análise. Dessa forma, afirma que quando o Tribunal de origem afirmou que a vedação legal em análise somente seria aplicável na hipótese de DCOMP idêntica (mesmo débito, mesmo crédito), acabou por construir uma exceção pela via interpretativa, o que, no sentir da Fazenda Nacional, incorreu em violação aos dispositivos legais.
RESP nº 1640493/PE – ELETRO SHOPPING CASA AMARELA LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator Min. Mauro Campbell Marques
REsp nº 1809906/CE – TECNO INDUSTRIA E COMERCIO DE COMPUTADORES LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator Min. Mauro Campbell Marques
Tema: Exigência de PIS/COFINS sobre a receita bruta decorrente das vendas dos produtos eletrônicos (“Lei do Bem”)
A Segunda Turma deverá analisar os Recursos Especiais interpostos em face do acórdão do TRF5 que entendeu que (a) “Inexiste ilegalidade da intervenção estatal na ordem econômica e social por meio da extrafiscalidade, que atua para corrigir falhas de mercado, bem como promover o desenvolvimento social, na forma de incentivos fiscais” e (b) “Não se trata de instituição ou mesmo majoração de tributos, mas tão somente de restabelecimento de alíquota legalmente instituída por lei que nunca foi revogada, de modo que não se pode falar em inconstitucionalidade, sendo perfeitamente possível a alteração das alíquotas no caso em apreço e, consequentemente a cobrança das exações nos conformes e legalmente delineados. As alterações se voltam a atender as questões pertinentes à política monetária e fiscal do Governo.”
Os Recorrentes visam o reconhecimento do direito de não sofrer a exigência de PIS/COFINS sobre a receita bruta decorrente das vendas dos produtos eletrônicos previstos no artigo 28 e 30 da Lei nº 11.196/05 (“Lei do Bem”) até dezembro de 2018, e afastar toda e qualquer exigência nesse sentido que possa ter como base a Medida Provisória nº 690/2015 e a Lei nº 13.241/15, resultante da conversão da aludida MP. Isso porque, a Lei nº 13.241/15, revogou a exoneração fiscal concedida (i) mediante condições (venda de produtos sujeitos ao Processo Produtivo Básico e Programa de Inclusão Digital) e (ii) por prazo determinado (até 2018), ofendendo os Princípios da Proteção da Confiança e da Segurança Jurídica, além de contrariar o artigo 178 do CTN.
Por fim, destacamos que o tema em debate também será analisado pela 2ª Turma da Corte, por meio do Recurso Especial nº 1691578/RS (HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA), Recurso Especial nº 1674821/PR (GAZIN INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA) e Recurso Especial nº 1726347/RS (EUGENIO RAULINO KOERICH SA COMERCIO E INDUSTRIA), todos sob a relatoria do Min. Mauro Campbell Marques e pautados para julgamento na mesma assentada.
REsp nº 1642038/SP – JMC ZEPPELIN EQUIPAMENTO INDUSTRIAIS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
REsp nº 1752212/SP – EVONIK DEGUSSA BRASIL LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
Tema: Possibilidade de equiparação das operações de “back to back ” com a exportação de mercadorias, imunes à incidência das contribuições ao PIS e COFINS
O STJ deverá analisar os Recursos Especiais em que os contribuintes sustentam a não incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre as operações que realizam, denominadas “back to back credits”, ao argumento de se tratar de hipótese abarcada pela imunidade prevista no artigo 149, §2°, I, da Constituição Federal. Pretendem equiparar as operações realizadas (back to back) com a exportação de mercadorias, estas imunes à incidência das contribuições ao PIS e COFINS por força de mandamento constitucional (CF, art. 149, §2°, I).
A operação denominada back to back é a operação em que a compra e a venda de mercadoria ocorre sem sua efetiva entrada ou saída do Brasil, conforme glossário do sítio do Banco Central do Brasil.
Assim, o cerne da discussão consiste em saber se as chamadas operações “Back to Back” configuram operação de exportação a empresa estrangeira, sob o comando de empresa brasileira, de modo que as receitas auferidas com referida operação estariam isentas ao PIS e à COFINS, nos termos do artigo 14, inciso II, e § 1.°, da Medida Provisória n.° 2.158-35, de modo que não poderia a norma tributária descaracterizar uma operação flagrantemente aceita pelas normas que regem a matéria, sob pena de violação ao artigo 110 do Código Tributário Nacional.
O TRF da 3ª Região, ao rechaçar os argumentos dos contribuintes, consignou que a receita decorrente de exportação é aquela auferida quando da operação de envio de bem ou prestação de serviço ao exterior, pressupondo, necessariamente, tenha ocorrido a saída do bem nacional ou nacionalizado com remessa a pessoa sediada em país diverso. Reconhece que a primeira etapa referida pela empresa subsome-se à hipótese prevista constitucionalmente de abrangência da regra da imunidade, qual seja, o envio do projeto e mercadorias diretamente ao cliente estrangeiro, não existindo controvérsia quanto a este ponto, pois se trata efetivamente de operação de exportação, restando as receitas daí decorrentes imunes à incidência das contribuições em comento.
Todavia, na segunda etapa, relativa à produção/industrialização do produto por fornecedor estrangeiro, com entrega direta deste ao cliente final estrangeiro, por óbvio não se configura a exportação, porquanto não há saída do produto do Brasil, o qual é produzido no exterior. Nesta etapa, na realidade, a empresa está apenas intermediando a compra e venda das mercadorias.
Já a Fazenda Nacional aduz que a operação “back to back credits” não se configura exportação, tratando-se, na realidade, de intermediação executada por empresa brasileira de natureza eminentemente financeira, na qual se compra a mercadoria no exterior, a qual é revendida, saindo diretamente do fornecedor estrangeiro para o novo adquirente, igualmente estrangeiro, não existindo saída física da mercadoria do território brasileiro.
A 1ª Turma do STJ já se posicionou no sentido de que a operação triangular, denominada back to back não se caracteriza como operação de exportação, uma vez que o bem é adquirido no estrangeiro para, lá, ser vendido, razão por que incide, na espécie, a contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS. Nesse sentido: REsp 1.651.347/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 24/9/2019.
Entretanto, a 2ª Turma ainda não possui entendimento firmado acerca do tema.
REsp nº 1759081/SP – FAZENDA NACIONAL x ENGECORPS ENGENHARIA S/A – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
Tema: IRRF sobre as remessas a serem feitas para a Espanha, provenientes da prestação de assistência técnica e serviços técnicos prestados por empresa domiciliada naquele país
Em análise o recurso especial interposto em face do acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que reconheceu ser indevido o imposto de renda retido na fonte incidente sobre as remessas a serem feitas para a Espanha, provenientes da prestação de assistência técnica e serviços técnicos prestados por empresa domiciliada naquele país.
A Fazenda Nacional defende que o Tribunal de origem deixou de observar o que estabelece o art. 12 da Convenção Brasil-Espanha A (Decreto nº 76.975/76), o que levaria a conclusão pela retenção do IRRF, pois o Protocolo anexo ao Tratado deu aos rendimentos provenientes dos serviços de assistência técnica e dos serviços técnicos o mesmo tratamento jurídico dos royalties.
Aduz, ainda, que a empresa brasileira remeteu valores ao exterior como contraprestação de serviços contratados e, ainda que não tenha havido transferência de tecnologia, o fato é que o que se contratou foi a prestação de serviços técnicos/de assistência técnica.
Destaca que anexo ao Tratado Brasil-Espanha, foi celebrado Protocolo, vinculante para todos os Estados Contratantes, no qual está assentado que os serviços técnicos bem como de assistência técnica terão idêntico tratamento ao dos royalties, no concernente à cobrança de imposto, pelo país de onde provêm.
REsp nº 1864092 – CIALHO INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
Tema: Inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS
A 2ª Turma do STJ deverá analisar recurso especial do particular que visa o reconhecimento da ilegalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS do contribuinte substituído.
O contribuinte sustenta que o ICMS-ST não integra o conceito de faturamento ou receita, sendo certo que, a substituição tributária do ICMS corresponde a mera técnica de antecipação da arrecadação fiscal, não interferindo na concretização do fato gerador, tampouco exime o contribuinte substituído do encargo tributário do ICMS.
Afirma que a única diferença entre o ICMS-ST e o ICMS destacado na nota fiscal é o momento do recolhimento, sendo que, em ambos os casos, o valor relativo ao ICMS integra o valor da Nota Fiscal de Saída constituindo ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte, ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria, portanto, também deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme entendimento do STF, no julgamento do RE 574.706 (Tema n. 69).
O acórdão recorrido, proferido pelo TRF4, desfavoravelmente ao contribuinte, consignou que no regime da substituição tributária progressiva, o imposto não é calculado “por dentro”, mas “por fora”, sendo adicionado ao valor de venda quando da emissão da nota fiscal, de modo que sequer integra a receita bruta do substituto tributário – e tampouco a do substituído, não havendo fundamentos para se reconhecer o direito ao abatimento, da base de cálculo das contribuições em apreço, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído.
REsp nº 1889850 – TELEFÔNICA BRASIL S.A x ESTADO DO PARANÁ – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
Tema: Recolhimento do ICMS-Comunicação sobre a rubrica denomina “RC Co-location”
A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça irá analisar se a rubrica “RC Co-location”, atividade de locação de espaço físico, se subsome à hipótese de incidência do ICMS-Comunicação.
No caso concreto, o particular interpôs o presente recurso especial contra acordão proferido pelo Tribunal de Justiça do Paraná que entendeu que a referida rubrica, por se tratar de serviço suplementar ou facilidade ao serviço de comunicação, deve fazer parte da base de cálculo do ICMS.
Em contrapartida, o contribuinte sustenta que a locação de espaço físico não configura efetivo serviço, tampouco comunicação, mas sim, mera cessão de uso de espaço – isso porque alguns dos usuários, ao contratar serviços de comunicação propriamente ditos (transmissão de voz, dados ou imagem), contratam paralelamente o aluguel do espaço físico da empresa e, eventualmente, de equipamentos de telefonia dos quais não dispõem para usufruir do serviço-fim contratado.
Sustenta, também, que a contratação da atividade de locação de espaço físico figura como mera faculdade do cliente, sendo que, caos opte por fazê-lo, o preço é cobrado separadamente em relação ao valor pago pela prestação do serviço de comunicação, portanto, há clara distinção entre o que atrai e o que não atrai a incidência do ICMS-Comunicação.
Destaca, ainda, que a locação de coisas é mera cessão do direito de uso. Não havendo atividade humana, é inexistente o esforço físico e intelectual. Há, noutro giro, a utilização de capital (e não de serviço) para produzir rendimento financeiro, o que configura nítida obrigação de dar, incompatível com o ICMS sobre serviços de comunicação, que pressupõe um fazer (prestar serviço de comunicação.
REsp nº 1893791 – JEO ADMINISTRAÇÃO DE ESTACIONAMENTOS E GARAGENS LTDA x MUNICÍPIO DE FORTALEZA – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Exclusão da base de cálculo do ISS das receitas pertencentes a terceiros
Será levado a julgamento, perante a 2ª Turma do STJ, recurso especial interposto pelo contribuinte que visa o reconhecimento da exclusão da base de cálculo do ISS sobre as receitas pertencentes a terceiros.
No caso concreto, a recorrente firmou contrato de concessão de uso com a INFRAERO para a administração do estacionamento do aeroporto de Fortaleza e, por este contrato, a recorrente estava compelida a repassar mensalmente à INFRAERO certo percentual. Entretanto, o Município de Fortaleza vem cobrando ISS sobre todo o ingresso de dinheiro decorrente da atividade da recorrente, englobando a parcela que era repassada à INFRAERO.
Nesse contexto, a recorrente sustenta que uma vez que tal valor apenas transita por sua contabilidade, não constituí receita própria, mas de terceiro, e, portanto, não deve ser englobada na base de cálculo do ISS.
O acórdão recorrido proferido pelo TJ/CE, entretanto, refutou a exclusão da base de cálculo do ISS das receitas que não pertencem à recorrente afirmando que sendo a empresa particular no exercício que objetiva lucro, esta deve arcar com todos os custos da operação, eis que inerentes ao risco da atividade.
