RE 635443 – EXIMBIZ COMÉRCIO INTERNACIONAL S/A x UNIÃO – Relator Min. Dias Toffoli
Tese: Incidência do PIS e da COFINS nas importações realizadas por conta e ordem de terceiros no contexto do Sistema Fundap. Tema 391 do STF
O Plenário do STF iniciou, nesta quarta-feira, o julgamento do tema 391 da Repercussão Geral em que se discute a incidência do PIS e da COFINS nas importações realizadas por conta e ordem de terceiros no contexto do Sistema Fundap.
Nesta assentada, o Ministro Relator apresentou voto no sentido de negar provimento ao recurso da empresa, porém, o julgamento foi interrompido após pedido de vista antecipada do Ministro Alexandre de Moraes.
O Relator fundamentou o voto entendendo que o STF tem considerado relevante indagar, para definir o sujeito ativo do ICMS importação, levando-se em conta o propósito negocial, quem foi a pessoa efetivamente responsável pelo negócio jurídico que subsidiou a operação que trouxe os bens ou as mercadorias para o território nacional. Quanto à incidência do PIS e da COFINS, tributos de competência da União, destacou que as orientações da Corte, acerca do propósito negocial que subsidiou a operação, que trouxe bens ou mercadoria ao território nacional, também são determinantes na análise do pressuposto de fato necessário à ocorrência do fato gerador dessas contribuições.
Diante disso, o Relator apresentou três situações à luz do propósito negocial, independentemente da expressão que se emprega para denominar o negócio subjacente a importação, sendo elas: (I) Se a importadora que aderiu ao Fundap é contratada para prestar o serviço de promover a importação por conta e ordem de terceiros, seus clientes, figurando explicitamente como consignatária nos pertinentes documentos de importação, tudo conforme contrato previamente firmando e, assim, emite nota fiscal que acoberta o transporte da mercadoria até o estabelecimento do encomendante, não efetuando operação de venda, a base de cálculo do PIS e da COFINS deverá ser o faturamento auferido com os serviços de intermediação comercial de outras prestações de serviços efetivadas para o contratante; (II) Se a importadora, ao promover a entrada do bem estrangeiro no território aduaneiro, figura como sua importadora e proprietária e comercializa o bem no mercado interno, emitindo documentos fiscais de entrada ou de saída a título de compra e venda, fica evidente a ocorrência do fato gerador do PIS e da COFINS sobre o valor total da operação de importação e (III) No caso da conduta se caracterizar como “importação por encomenda”, assim entendida na esteira do parecer do MP, como a contratação de uma importadora para que essa, com recursos próprios, providencie a importação da mercadoria e a revenda posteriormente para a encomendante pré-determinada. Na importação por encomenda, a treading, é o real importador.
O voto ressalta, ainda, que, em consonância com a jurisprudência da Corte, a legislação federal prevê que, na importação por conta e ordem de terceiros em sentido estrito, a incidência da contribuição para o PIS e COFINS referentes a empresa importadora incidem tão somente sobre o valor da prestação de serviços, não sobre o valor total da importação, que representará a receita bruta da pessoa jurídica adquirente.
Nesse contexto, entende o Relator que a questão trazida ao STF trata de mero enquadramento da operação de importação ao disposto na medida provisória 2.158, pois o tribunal de origem, considerando o conjunto fático probatório dos autos, afastou peremptoriamente a incidência do dispositivo da referida MP e as Instruções Normativas pertinentes, reconhecendo a incidência do PIS e da COFINS na operação de importação realizadas pela importadora trading company, aderente ao Fundap, sobre o valor da mercadoria importada, que representaria o faturamento da empresa importador e não sobre o serviço prestado, na premissa de que a hipótese não configurava importação “por conta e ordem e de terceiros”.
Com base nestes fundamentos, o ministro Dias Toffoli entendeu que, para verificar no caso concreto se a recorrente operou ou não por conta e ordem de terceiros, ou mesmo se revendeu ou não as mercadorias importadas para o enquadramento da MP, seria necessário reexame do caso à luz do conjunto fático probatório dos autos e também seria necessário envolver a análise da legislação infraconstitucional, providências, todas essas, que são vedadas no âmbito do STF, por óbice a Súmula 279/STF.
Ao final propôs a seguinte tese para o tema 391: “é infraconstitucional e incide a Súmula 279/STF a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsias relativa a base de cálculo do PIS e da COFINS na importação feita no âmbito do sistema FUNDAP quando fundada na análise dos fatos e provas que originaram o negócio jurídico subjacente a importação e no enquadramento como operação de importação por conta e ordem de terceiro de que trata a medida provisória 2158 de 2001.”
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