SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ERESP 1695790/SP – FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO x SANTANDER LEASING S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL – Relator Min. Gurgel de Faria
Tese: Pertinência da Súmula 392/STJ à hipótese de substituição do sujeito passivo da obrigação tributária em virtude de incorporação
Nesta quarta-feira, a 1ª Seção do STJ, provendo os embargos de divergência opostos pela Fazenda do Estado de São Paulo, manteve o entendimento da 1ª Turma no sentido de autorizar o prosseguimento da execução fiscal contra a pessoa jurídica incorporadora, ao argumento de que o negócio privado não altera a natureza do crédito tributário, nem sua exequibilidade contra a incorporadora, cujo patrimônio se confunde com a empresa incorporada, tudo a configurar hipótese de não aplicação da Súmula 392/STJ, pela peculiaridade de que se reveste.
Embora não tenha havido qualquer discussão sobre o tema, a Seção, ao prover os embargos, acolheu a tese do Estado de SP no sentido de reconhecer que, como a incorporadora recebe tanto o ativo como o passivo da empresa incorporada, torna-se automaticamente responsável também pelas dívidas tributárias da extinta empresa, diante da aplicação do instituto da responsabilidade por sucessão, expressamente prevista nos arts. 130 a 133 do CTN, em especial no art. 132. Entende também que o art. 121 e parágrafo único do CTN elegeu como sujeito passivo da relação jurídica tributária tanto o devedor originário (sujeição passiva direta), que tem relação pessoal e direta com o fato gerador, assim como o responsável tributário (sujeição passiva indireta), que, embora não tenha relação direta com o fato gerador, tem obrigação de pagar por expressa determinação legal. Logo, são completamente improducentes de efeitos jurídicos tributários em relação ao Fisco os acordos, ajustes ou contratos de qualquer natureza, concertados entre particulares, que disponham sobre deveres e responsabilidades fiscais.
A Primeira Seção ainda deverá se debruçar sobre a matéria quando for pautado para julgamento o Resp 1706746 (Santander Leasing), que foi afetado à sistemática dos recursos repetitivos.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
RE 635443 – EXIMBIZ COMÉRCIO INTERNACIONAL S/A x UNIÃO – Relator Min. Dias Toffoli
Tese: Incidência do PIS e da COFINS nas importações realizadas por conta e ordem de terceiros no contexto do Sistema Fundap. Tema 391 do STF
O Plenário do STF iniciou, nesta quarta-feira, o julgamento do tema 391 da Repercussão Geral em que se discute a incidência do PIS e da COFINS nas importações realizadas por conta e ordem de terceiros no contexto do Sistema Fundap.
Nesta assentada, o Ministro Relator apresentou voto no sentido de negar provimento ao recurso da empresa, porém, o julgamento foi interrompido após pedido de vista antecipada do Ministro Alexandre de Moraes.
O Relator fundamentou o voto entendendo que o STF tem considerado relevante indagar, para definir o sujeito ativo do ICMS importação, levando-se em conta o propósito negocial, quem foi a pessoa efetivamente responsável pelo negócio jurídico que subsidiou a operação que trouxe os bens ou as mercadorias para o território nacional. Quanto à incidência do PIS e da COFINS, tributos de competência da União, destacou que as orientações da Corte, acerca do propósito negocial que subsidiou a operação, que trouxe bens ou mercadoria ao território nacional, também são determinantes na análise do pressuposto de fato necessário à ocorrência do fato gerador dessas contribuições.
Diante disso, o Relator apresentou três situações à luz do propósito negocial, independentemente da expressão que se emprega para denominar o negócio subjacente a importação, sendo elas: (I) Se a importadora que aderiu ao Fundap é contratada para prestar o serviço de promover a importação por conta e ordem de terceiros, seus clientes, figurando explicitamente como consignatária nos pertinentes documentos de importação, tudo conforme contrato previamente firmando e, assim, emite nota fiscal que acoberta o transporte da mercadoria até o estabelecimento do encomendante, não efetuando operação de venda, a base de cálculo do PIS e da COFINS deverá ser o faturamento auferido com os serviços de intermediação comercial de outras prestações de serviços efetivadas para o contratante; (II) Se a importadora, ao promover a entrada do bem estrangeiro no território aduaneiro, figura como sua importadora e proprietária e comercializa o bem no mercado interno, emitindo documentos fiscais de entrada ou de saída a título de compra e venda, fica evidente a ocorrência do fato gerador do PIS e da COFINS sobre o valor total da operação de importação e (III) No caso da conduta se caracterizar como “importação por encomenda”, assim entendida na esteira do parecer do MP, como a contratação de uma importadora para que essa, com recursos próprios, providencie a importação da mercadoria e a revenda posteriormente para a encomendante pré-determinada. Na importação por encomenda, a treading, é o real importador.
O voto ressalta, ainda, que, em consonância com a jurisprudência da Corte, a legislação federal prevê que, na importação por conta e ordem de terceiros em sentido estrito, a incidência da contribuição para o PIS e COFINS referentes a empresa importadora incidem tão somente sobre o valor da prestação de serviços, não sobre o valor total da importação, que representará a receita bruta da pessoa jurídica adquirente.
Nesse contexto, entende o Relator que a questão trazida ao STF trata de mero enquadramento da operação de importação ao disposto na medida provisória 2.158, pois o tribunal de origem, considerando o conjunto fático probatório dos autos, afastou peremptoriamente a incidência do dispositivo da referida MP e as Instruções Normativas pertinentes, reconhecendo a incidência do PIS e da COFINS na operação de importação realizadas pela importadora trading company, aderente ao Fundap, sobre o valor da mercadoria importada, que representaria o faturamento da empresa importador e não sobre o serviço prestado, na premissa de que a hipótese não configurava importação “por conta e ordem e de terceiros”.
Com base nestes fundamentos, o ministro Dias Toffoli entendeu que, para verificar no caso concreto se a recorrente operou ou não por conta e ordem de terceiros, ou mesmo se revendeu ou não as mercadorias importadas para o enquadramento da MP, seria necessário reexame do caso à luz do conjunto fático probatório dos autos e também seria necessário envolver a análise da legislação infraconstitucional, providências, todas essas, que são vedadas no âmbito do STF, por óbice a Súmula 279/STF.
Ao final propôs a seguinte tese para o tema 391: “é infraconstitucional e incide a Súmula 279/STF a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsias relativa a base de cálculo do PIS e da COFINS na importação feita no âmbito do sistema FUNDAP quando fundada na análise dos fatos e provas que originaram o negócio jurídico subjacente a importação e no enquadramento como operação de importação por conta e ordem de terceiro de que trata a medida provisória 2158 de 2001.”
