Tema: Possibilidade de creditamento de PIS e COFINS, no regime não cumulativo, sobre aquisições de insumos sujeitos à alíquota zero, quando a operação de saída é tributada.
EREsp 2215482 SP – LINS AGROINDUSTRIAL S.A x FAZENDA NACIONAL;
Julgamento conjunto: EREsp 2182950 SE
Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça retomará o julgamento dos embargos de divergência que discutem a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre aquisições de insumos sujeitos à alíquota zero, quando utilizados em produtos ou serviços cuja operação de saída é tributada. A controvérsia decorre de entendimentos divergentes entre as Turmas de Direito Público quanto à interpretação do art. 3º, § 2º, II, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003.
A Primeira Turma afastou o direito ao creditamento por considerar que a legislação não autoriza a constituição de créditos sobre aquisições submetidas à alíquota zero, ainda que a saída posterior seja tributada. Em sentido contrário, a Segunda Turma, no REsp 2134586/RS, admitiu o aproveitamento dos créditos em situação equivalente, precedente indicado como paradigma nos embargos de divergência.
As contribuintes sustentam que a não cumulatividade do PIS e da COFINS possui sistemática própria, na qual os créditos são calculados sobre o valor de aquisição dos insumos, independentemente do montante efetivamente recolhido na etapa anterior. Argumentam que o art. 3º, § 2º, II, permite, por interpretação a contrario sensu, o creditamento sobre insumos isentos quando a operação de saída é tributada, devendo o mesmo tratamento ser conferido às aquisições sujeitas à alíquota zero. Embora juridicamente distintos, os dois institutos produzem o mesmo efeito de desoneração na aquisição, razão pela qual a diferenciação violaria a isonomia e a lógica da não cumulatividade.
A Fazenda Nacional, por outro lado, sustenta que a Constituição atribuiu ao legislador a definição das hipóteses de creditamento de PIS e COFINS e que o art. 3º, § 2º, II, estabelece restrições à aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. Defende que a disciplina conferida aos insumos isentos constitui exceção legal que não pode ser estendida às operações submetidas à alíquota zero, diante da distinção jurídica entre os institutos e da ausência de autorização expressa.
O Ministério Público Federal manifestou-se no mesmo sentido, considerando que, embora os créditos sejam calculados sobre o valor de aquisição dos insumos, sua constituição depende das hipóteses legalmente previstas. Para o MPF, a interpretação que admite o creditamento de insumos isentos utilizados em operações tributadas não autoriza a extensão desse tratamento às aquisições sujeitas à alíquota zero.
Em voto já apresentado, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura acolheu a pretensão das contribuintes, destacando que a não cumulatividade do PIS e da COFINS, prevista no art. 195, § 12, da Constituição, não se confunde com a sistemática do IPI e do ICMS, pois os créditos decorrem da aplicação das alíquotas sobre custos e despesas definidos em lei, e não necessariamente do tributo recolhido na operação anterior.
Ao interpretar o art. 3º, § 2º, II, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, a Ministra considerou que a vedação ao creditamento de insumos isentos utilizados em operações de saída desoneradas permite, a contrario sensu, o aproveitamento dos créditos quando a saída é tributada. Entendeu que essa interpretação também deve alcançar as aquisições sujeitas à alíquota zero, pois a distinção entre os institutos não justificaria tratamento diferente para operações que produzem o mesmo efeito de desoneração na etapa anterior.
Com esses fundamentos, votou pelo acolhimento dos embargos de divergência para reconhecer o direito ao creditamento de PIS e COFINS sobre aquisições de insumos sujeitos à alíquota zero, desde que utilizados em produtos ou serviços cuja operação de saída seja tributada.
O julgamento será retomado com o voto-vista da Ministra Regina Helena Costa.
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