Tema: Definir se é legítima a autuação por creditamento indevido de ICMS quando os créditos são previamente estornados e não chegam a ser efetivamente utilizados pelo contribuinte.
AREsp 2646756 SP – SANOFI MEDLEY FARMACEUTICA LTDA e ESTADO DE SÃO PAULO x OS MESMOS – Relator: Ministro Francisco Falcão.
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça analisa recurso no qual se discute a legitimidade de autuação fiscal por suposto creditamento indevido de ICMS quando o contribuinte, ao identificar inconsistências em sua escrituração, realiza o estorno dos valores antes da lavratura do auto de infração e sem qualquer utilização do crédito.
A controvérsia tem origem em ação anulatória proposta pela contribuinte com o objetivo de desconstituir auto de infração que apontou três supostas irregularidades, dentre as quais o creditamento indevido de ICMS a título de ressarcimento no regime de substituição tributária. Em primeira instância, após a realização de prova pericial contábil, foi reconhecida a improcedência substancial da autuação, com destaque para o cancelamento integral do item relativo ao creditamento indevido, diante da constatação técnica de inexistência de imposto a ser recolhido.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, contudo, reformou parcialmente a sentença para restabelecer a exigência fiscal quanto a esse ponto, sob o fundamento de que a existência de saldo credor e a tentativa de regularização administrativa não impedem a caracterização de creditamento irregular, tampouco afastam a possibilidade de lavratura do auto de infração. Para a Corte de origem, o simples lançamento indevido seria suficiente para legitimar a atuação fiscal, independentemente da posterior conduta do contribuinte.
No recurso dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, a empresa sustenta que o acórdão recorrido desconsiderou elemento fático essencial para a correta solução da controvérsia, consistente na demonstração de que os créditos tidos por indevidos foram integralmente estornados antes de qualquer procedimento fiscalizatório. Argumenta que tais valores jamais foram utilizados para compensação ou abatimento do imposto devido, o que afasta a existência de proveito econômico e, consequentemente, a própria materialidade da infração tributária.
A contribuinte enfatiza que a manutenção da cobrança, nessas circunstâncias, implicaria exigência de tributo sem fato gerador e resultaria em enriquecimento sem causa da Fazenda Pública, em afronta à lógica do sistema não cumulativo do ICMS e ao disposto no art. 10 da Lei Complementar nº 87/1996. Sustenta, ainda, que houve falha na prestação jurisdicional, uma vez que o Tribunal de origem não enfrentou adequadamente a prova pericial produzida, que atestou a inexistência de valores a recolher.
Por sua vez, o Estado de São Paulo defende a manutenção do acórdão recorrido, argumentando que o restabelecimento da exigência fiscal decorre da ausência de comprovação inequívoca da regularidade dos lançamentos e da impossibilidade de afastar a autuação com base em alegações que demandariam reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial.
Em decisão individual, o relator conheceu parcialmente do recurso especial da contribuinte e, nessa extensão, negou-lhe provimento, aplicando, em especial, o óbice de reexame fático-probatório. No mesmo ato, deu provimento ao recurso do Estado de São Paulo para reconhecer a sucumbência em maior medida da empresa e determinar sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, em razão da reforma parcial do acórdão de origem. A decisão, portanto, manteve a exigência fiscal relativa ao alegado creditamento indevido e redefiniu os ônus sucumbenciais da demanda.
Contra esse pronunciamento, a contribuinte interpôs agravo interno, por meio do qual busca o afastamento dos óbices processuais aplicados e a análise efetiva do mérito da controvérsia, especialmente quanto à relevância jurídica do estorno prévio dos créditos e à alegada omissão do Tribunal de origem na apreciação da prova pericial. O julgamento do agravo interno já foi iniciado na Segunda Turma, tendo o relator apresentado voto no sentido de manter a decisão monocrática, com a rejeição das alegações da contribuinte. Na sequência, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do ministro Afrânio Vilela.
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