Tema: Definir se a modulação fixada no tema 69/STF é aplicável em demandas que discutem creditamento do PIS/COFINS sobre ICMS-ST.
REsp 2117513 SP – SUPERMERCADOS MAMBO LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
STJ afasta aplicação da modulação do Tema 69/STF ao creditamento de PIS e COFINS sobre ICMS-ST
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça enfrentou de forma direta a controvérsia sobre a possibilidade de aplicação da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 às demandas que discutem o creditamento de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST.
No caso concreto, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região havia reconhecido o direito do contribuinte ao creditamento do ICMS-ST na apuração não cumulativa das contribuições, por considerá-lo custo de aquisição das mercadorias, mas limitou os efeitos financeiros da decisão ao marco temporal fixado pelo STF no julgamento do Tema 69 da repercussão geral (RE 574706). A controvérsia no STJ concentrou-se, portanto, exclusivamente na validade dessa limitação temporal.
Ao apreciar o recurso, a relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, partiu de uma premissa processual ao reconhecer a preclusão pro judicato quanto à discussão de fundo. Isso porque o recurso especial da Fazenda Nacional foi considerado inadmissível por deficiência de fundamentação, nos termos da Súmula 284 do STF, uma vez que atacou questão diversa daquela decidida pelo acórdão recorrido, centrando-se na exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições e não no creditamento reconhecido pelo tribunal de origem. Esse cenário processual consolidou, no caso concreto, a premissa de que o ICMS-ST configura custo de aquisição passível de creditamento.
A partir dessa delimitação, o STJ avançou para o exame da modulação. A Corte reafirmou que o Tema 69 do STF trata exclusivamente da exclusão do ICMS próprio da base de cálculo do PIS e da COFINS, com fundamento na ausência de natureza de receita ou faturamento, ao passo que a controvérsia analisada diz respeito à possibilidade de creditamento de valores suportados na aquisição de mercadorias no regime não cumulativo. Trata-se, portanto, de hipóteses com fundamentos jurídicos e estruturas normativas distintas, o que impede a aplicação automática da modulação por analogia.
O colegiado enfatizou que, no regime do ICMS-ST, o contribuinte substituído não destaca o imposto nas operações de saída e não possui mecanismo de recuperação do valor pago antecipadamente, de modo que esse montante se incorpora economicamente ao custo de aquisição da mercadoria. Essa característica foi determinante para a construção do distinguishing em relação ao Tema 69, afastando a possibilidade de transposição de seus efeitos modulatórios.
Outro ponto importante da fundamentação foi a análise da cronologia normativa e fática. A ação foi ajuizada em 2021, alcançando período prescricional anterior a março de 2017, momento em que ainda prevalecia o entendimento de que o ICMS integrava a base de cálculo das contribuições. Nesse contexto, o valor do ICMS-ST já estava incorporado ao custo de aquisição das mercadorias. A aplicação da modulação implicaria, na prática, a supressão de créditos relativos a esse período, gerando assimetria no regime não cumulativo e resultando em cobrança sem a correspondente contrapartida creditória, em afronta ao princípio da não cumulatividade e com potencial enriquecimento indevido da Fazenda.
Com base nesses fundamentos, a Segunda Turma concluiu que a modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 69 não se aplica às demandas que discutem o creditamento de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST, especialmente quando reconhecido o distinguishing entre as matérias e consolidada a natureza do imposto como custo de aquisição no caso concreto. O recurso especial do contribuinte foi provido para afastar a limitação temporal imposta pelo tribunal de origem.
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