CARF afasta responsabilidade tributária solidária do administrador e gestor do Bertin FIP
12 de abril de 2017
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) reconheceu, na última terça-feira (11/04), que o administrador e gestor do Bertin Fundo de Investimento em Participações (“Bertin FIP”) – no caso, o Citibank DTVM – não seria responsável solidário com a holding controladora da Bertin – no caso, a empresa Tinto Holding Ltda. – pelas fraudes fiscais apontadas pelo Fisco na fusão dos frigoríficos JBS e Bertin, em 2009.
A autuação de IRPJ e CSLL de R$ 4 bilhões foi lavrada em face da Tinto Holding Ltda. (controladora da Bertin), incluindo como responsáveis solidários, além do Citibank DTVM, diretores da Bertin e da Heber Participações (composta por sócios da Bertin).
Segundo o entendimento do Fisco, a utilização do Bertin FIP na operação teria sido fraudulenta, porque, entre outros argumentos: não estava prevista desde o início da operação, quando da publicação de fato relevante, e afigurou-se um veículo efêmero e seria destituído de propósito negocial, por não apresentar características essenciais de um FIP, a exemplo da comunhão de recursos para estimular investimentos.
A Receita Federal considerou o Citibank DTVM como responsável solidário com a Tinto Holding por “interesse comum” e “prática de excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”, nos termos dos arts. 124, l, e 135, lll, respectivamente, ambos do Código Tributário Nacional.
No entanto, o CARF afastou a responsabilidade solidária, entendendo que não ficou provada nos autos a participação do Citibank DTVM em decisões estratégicas do FIP e a existência de qualquer conduta que configurasse a existência de interesse comum com a Tinto Holding ou a prática de excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, tendo se limitado ao cumprimento das deliberações da assembleia geral de cotistas.
Embora essa decisão ainda possa ser revista pela Câmara Superior do CARF, a firme evidenciação da ausência de solidariedade em relação ao administrador e gestor do Bertin FIP dificultaria a mudança de posição a esse respeito, principalmente por envolver matéria de prova, o que é reservado às Câmaras baixas do CARF, a rigor.
Tal decisão evidencia o quão necessário é que administradores e gestores evitem regulamentos de FIP “padrão”, que alocam poderes de gestão que não são efetivamente exercidos pelos administradores e gestores. Nesse sentido, é fundamental que sempre que as decisões de gestão forem submetidas ou, na prática, tomadas pelos próprios cotistas, que tal mecanismo decisório seja refletido no regulamento do FIP.
Nesse sentido, é com alívio que recebemos a decisão do CARF em assunto tão polêmico. Os administradores e gestores de fundos de investimento em participações vêm questionando sua atuação neste mercado, tendo em vista o risco desproporcional que contingências das sociedades investidas por fundos podem trazer ao patrimônio de tais prestadores de serviço. Esta decisão do CARF serve como primeiro passo para que não só seja possível calcular de forma mais apropriada os riscos da atividade, mas também criar dispositivos legais e estruturas de governança para mitiga-los.
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