Solução de Divergência COSIT nº 09/2016: Alteração de Entendimento com relação à incidência de IOF/Crédito nas Operações de Cessão de Crédito com Coobrigação
14 de outubro de 2016
Foi publicada hoje a Solução de Divergência da Coordenação-Geral de Tributação (“COSIT”) nº 09, de 23.09.2016 (“SD COSIT nº 09/2016”), que alterou entendimento acerca da incidência do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários (“IOF”), na modalidade que onera as operações de crédito (“IOF/Crédito”), nas operações de “Cessão de Crédito com Coobrigação” realizadas por instituições financeiras, na posição de “Cessionária”, sendo reformada a Solução de Divergência COSIT nº 16, de 02.05.2011 (“SD COSIT nº 16/2011”).
I. Do Posicionamento COSIT Anterior (Reformado) – “Posicionamento COSIT 2011”
Diante da divergência de entendimentos de diferentes regiões fiscais refletidos em algumas Soluções de Consultas tratando a respeito da incidência do IOF/Crédito em operações de Cessão de Crédito com coobrigação, foi interposto, em 2010, “Recurso de Divergência” à COSIT que culminou, em 02.05.2011, na emissão da SD nº 16/2011, por meio da qual a COSIT declarou o seguinte entendimento (Posicionamento COSIT 2011) com relação às operações de Cessão de Créditos com coobrigação:
“Solução de Divergência nº 16/2011
ASSUNTO: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou Relativos a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF
EMENTA: CESSÃO DE CRÉDITO. INCIDÊNCIA.
A operação de cessão de direitos creditórios na qual figure instituição financeira na qualidade de cessionária não está sujeita à incidência do IOF sobre operação de crédito, salvo se, quando do estabelecimento de cláusula de coobrigação, restar a operação caracterizada como desconto de títulos.
Dispositivos Legais: Lei nº 4.595, de 1964, artigo 17; Decreto-Lei nº 1.783, de 1980, artigo 1º, inciso I; Decreto nº 6.306, de 2007, artigo 2º, inciso I, alínea ‘a’ e artigo 3º, § 3º, inciso I
FERNANDO MOMBELLI
Coordenador-Geral da COSIT”
Desta forma, em linhas gerais, a COSIT reconheceu, em 2011, a distinção entre as operações de Cessão de Crédito e de Desconto Bancário, entendendo pela não incidência do IOF/Crédito sobre as operações de Cessão de Crédito, com ou sem coobrigação, realizadas por instituição financeira na condição de Cessionária. Porém, concluiu que, na Cessão de Crédito com coobrigação, na hipótese de restar caracterizado “Desconto Bancário”, haveria a incidência do IOF/Crédito. Para fins de caracterização de referida operação de Cessão de Crédito com Coobrigação como Desconto, a COSIT elencou os seguintes elementos que deveriam ser cumulativos (“Requisitos Desconto Bancário/2011”):
(i) a Cessionária ser instituição financeira, nos termos do artigo 17 da Lei 4.595/1964;
(ii) o direito creditório objeto da Cessão estar incorporado a um título de crédito;
(iii) o estabelecimento de cláusula “pro solvendo” na Cessão de Crédito, vinculando o cedente à operação enquanto esta não for quitada/adimplida pelo devedor; e
(iv) o valor transmitido na Cessão de Créditos e as despesas da Cessão de Créditos sejam pactuados de tal forma que permitam à cessionária, no vencimento do título, fruir de direito de regresso contra o cedente, no caso de inadimplemento do devedor, em montante igual ao valor nominal do título de crédito, acrescido de juros.
II. Do Posicionamento COSIT Atual – “Posicionamento COSIT 2016”
Não obstante o estabelecido acima, a recém-publicada SD COSIT nº 09/2016 alterou referido entendimento, ao apresentar em sua redação entendimento no sentido de que as operações de Cessão de Crédito com Coobrigação em que haja instituição financeira atuando como Cessionária e com intuito de fornecer crédito ao cedente sujeitam-se à incidência de IOF/Crédito, conforme observa-se da ementa transcrita abaixo:
“Solução de Divergência COSIT nº 9, de 23 de setembro de 2016
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS – IOF
EMENTA: CESSÃO DE CRÉDITO. INCIDÊNCIA.
A operação de cessão de direitos creditórios na qual figure instituição financeira na qualidade de cessionária sujeita-se à incidência do IOF sobre operações de crédito, estejam ou não os créditos cedidos corporificados em títulos de crédito, sempre que a operação seja realizada com o intuito de fornecer crédito ao cedente. Para tanto, deve estar presente no contrato de cessão de crédito cláusula de coobrigação, ou, ausente tal cláusula de maneira expressa, o arranjo jurídico e negocial estabelecido entre as partes deve ter sido configurado de tal forma que o cedente responderá, ao final, pela eventual inadimplência do sacado/devedor original.
Ficam reformadas a Solução de Divergência nº 16 – Cosit, de 2011, e as Soluções de Consulta nº 76, de 2008, da SRRF04/Disit, nº 35, de 2009, da SRRF05/Disit, e nº 19, de 2008, da SRRF01/Disit.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 4.595, de 1964, art. 17; Decreto-lei nº 1.783, de 1980, art. 1º, inciso I; Decreto nº 6.306, de 2007, art. 2º, inciso I, alínea “a” e art. 3º, § 3º, inciso I. Parecer PGFN/CAT nº 472/2016, de 6 de abril de 2016.”
Adicionalmente, cumpre destacar os principais trechos da fundamentação que embasaram referida solução:
“35. Evidentemente, o intuito de conceder crédito deve estar presente na cessão de direito creditório com coobrigação para que se possa cogitar na incidência do IOF/Crédito, uma vez que a cessão, ainda que com coobrigação, pode ser eventualmente utilizada para outros fins. De todo modo, sendo um banco o cessionário, dificilmente vislumbram-se motivos outros que a concessão de crédito neste tipo de operação.
36. O recorrente afirma que os contratos de cessão de créditos têm como objeto duplicatas, notas promissórias, contratos e recebíveis em geral, ou seja, não se trata apenas de títulos de crédito, o que poderia, num primeiro momento, levar-nos a entender que aí estaria outra diferença em relação ao desconto, em que usualmente o direito creditório esta incorporado a título de crédito.
37. Trata-se, no entanto, de uma apenas aparente distinção, já que também o desconto bancário pode ser realizado com crédito não constante de título. (…)
40. Caso a cessão ocorra sem coobrigação, certamente o deságio aplicado ao valor nominal do crédito para cálculo do preço levará em conta o fato de o cessionário estar adquirindo, juntamente com o crédito, o risco a ele associado, do devedor original, e por isso o preço será menor do que apenas o desconto de juros remuneratórios normais de uma operação de desconto.
41. Eventualmente em uma cessão com coobrigação isto também pode ocorrer. No entanto, se a cessão com coobrigação é utilizada para conceder crédito, a operação certamente será realizada por preço e em condições tais que o deságio equivalerá a juros aplicados sobre o valor do crédito, juros estes que seriam cobrados em um empréstimo para aquele cliente, da mesma forma como ocorre no desconto. (…)
42. Também a coobrigação se dará em montante suficiente para que o cessionário recupere o valor nominal do crédito objeto da cessão cumulado com os encargos decorrentes do atraso, ou seja, o preço mais despesas de cessão será equivalente ao valor nominal do crédito, aos quais se acrescentam encargos decorrentes da mora. A diferença destacada pelo recorrente, portanto, apenas se manifesta como uma distinção formal (e legal) entre os contratos de cessão e de desconto, mas não substancial, quando a cessão com coobrigação é utilizada para conceder crédito.
43. De todo o exposto, podemos afirmar que uma cessão de credito com coobrigação do cedente nada mais e que um desconto bancário (que, como vimos, e modalidade de empréstimo), caso o cessionário seja instituição financeira e a intenção seja a de conceder crédito.
45. Conclui-se, portanto, que, para que uma cessão de direitos creditórios se equipare a um desconto bancário, para fins de incidência do IOF/Crédito, devem estar presentes os seguintes requisitos:
a) a cessão do direito creditório constitui elemento integrante de uma operação voltada à concessão de credito ao cliente (cedente);
b) a cessionária do direito creditório é uma instituição financeira; e
c) a transferência do direito creditório é realizada por meio de uma cessão de credito com coobrigação do cedente.
46. Ressalte-se, por fim, que a ausência de cláusula expressa de coobrigação no contrato de cessão de credito não impede a sua caracterização como desconto bancário, desde que o arranjo jurídico e negocial estabelecido entre as partes permita afirmar que o cedente, de fato, respondera ao final pela eventual inadimplência do sacado/devedor original.”
Observa-se, assim, que a COSIT passou a reconhecer, por meio da SD/COSIT nº 09/2016/Posicionamento COSIT 2016, a caracterização/equiparação das operações de Cessão de Crédito com Coobrigação como Desconto Bancário, desde que presentes os seguintes “Requisitos Desconto Bancário/2016”:
(i) qualificação da Cessionária do direito creditório como instituição financeira;
(ii) direito creditório pode ou não estar consubstanciado em título de crédito;
(iii) existência de cláusula estabelecendo a coobrigação do cedente pela solvência do devedor ou, na ausência de cláusula expressa de coobrigação no contrato, existência de arranjo jurídico/negocial estabelecido entre as partes que permitir afirmar que o Cedente, de fato, responderá pela eventual inadimplência do sacado/devedor original; e
(iv) operação seja voltada à concessão de crédito ao cliente/Cedente, o que restará comprovado caso preço mais despesas da operação de Cessão de Crédito seja equivalente ao valor nominal do crédito cedido, aos quais se acrescentam encargos decorrentes da mora, ou seja, caso preço/deságio e demais condições da operação de Cessão equivalha a juros aplicados sobre o valor do crédito, tal qual cobrados em um empréstimo para aquele cliente/Cedente (como ocorre no Desconto), havendo, portanto, mera distinção formal entre as operações de Cessão de Crédito e Desconto Bancário.
Por fim, é importante destacar que, àqueles contribuintes/instituições financeiras que possuam Soluções de Consulta com entendimento contrário ao apresentado pela SD COSIT nº 09/2016 aplicam-se os efeitos atribuídos pelo artigo 19 c/c artigo 17, ambos da Instrução Normativa da RFB nº 1.396, de 16.09.2013 (“IN RFB nº 1.396/2013”), de modo que, mesmo tendo a COSIT manifestado alteração de seu entendimento acerca do tema, a nova orientação alcança apenas os fatos geradores posteriores a data da publicação da SD COSIT nº 09/2016 na Imprensa Oficial (ou seja, 14.10.2016) ou depois da ciência do consulente.
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