Neste mês de novembro, destacamos dois importantes julgamentos pelo STJ: o recurso especial que discute o aproveitamento do ágio decorrente de operações internas, mediante o emprego de empresa-veículo; e a possível exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.
Além disso, a Primeira Seção analisará o tema repetitivo 1224, que aborda a dedutibilidade, da base de cálculo do IRPF, dos valores referentes às contribuições extraordinárias pagas a entidades fechadas de previdência complementar, conforme estabelecido pela Lei Complementar 109/2001 e pelas Leis 9.250/1995 e 9.532/1997.
Estes e outros temas pautados foram reunidos abaixo.
Boa leitura!
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
05/11/2024
2ª Turma
Tema: Legalidade da IN SRF 1.855/18 que instituiu exigência de transmissão de DCTF para constituição dos débitos inseridos no programa e estabeleceu prazo para observância desse requisito.
REsp 2084830 – EDP SAO PAULO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão.
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça poderá analisar a legalidade do art. 11, III, da Instrução Normativa nº 1.855/18, publicada em 10/12/2018. Essa instrução normativa estabeleceu a obrigatoriedade de transmissão, até 07/12/2018, de declarações fiscais (DCTF) relativas a débitos inseridos no Programa Especial de Regularização Tributária (PERT).
O contribuinte busca a anulação do acórdão do TRF da 3ª Região, que manteve o indeferimento do pedido administrativo de revisão da consolidação do PERT. O tribunal fundamentou sua decisão no fato de que a empresa transmitiu as Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTFs) retificadoras em período posterior ao previsto no art. 11, II, da IN SRF 1.855/18.
De acordo com o contribuinte, o indeferimento do pedido de revisão é contraditório às finalidades pretendidas pelo programa. Além disso, argumenta que o art. 11, III, da IN 1.855/18 destoa da Lei nº 13.496/17, pois o dispositivo legal não condicionou a inclusão de débitos no PERT à entrega prévia de DCTF. Afirma ainda que a legislação sequer exigia a prévia constituição do crédito tributário para sua inclusão no PERT, conforme disposto no art. 2º, I, da Instrução Normativa nº 1.711/17, que regulamentou o programa no âmbito da RFB. Ademais, justifica que a publicação da IN nº 1.855/18 ocorreu em 10/12/2018, mas impôs obrigações com prazo de cumprimento retroativo a 07/12/2018, violando o primado da irretroatividade da norma jurídica.
Alega-se, portanto, que o indeferimento do pedido administrativo de revisão da consolidação do PERT é ilegal, por criar exigência não prevista na Lei nº 13.496/17 (instituidora do PERT), e inconstitucional, por atentar contra os princípios da irretroatividade e da segurança jurídica.
Assim, os ministros poderão definir se é possível um ato infralegal retroagir para agravar a situação da empresa. Tal retroação implicaria violação do art. 106 do CTN e do art. 1º, §5º, da Lei nº 13.496/17, que asseguram o direito à revisão da consolidação do parcelamento.
Tema: Aproveitamento do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego de empresa-veículo.
REsp 2152642 – FAZENDA NACIONAL x VIACAO JOANA D’ARC S/A – Relator: Ministro Francisco Falcão.
Os ministros da 2ª Turma poderão apreciar recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra o acórdão do TRF da 2ª Região. Este acórdão anulou o auto de infração lavrado contra o contribuinte, atestando ser possível o aproveitamento do ágio decorrente de incorporação de empresas. A decisão faz menção ao Recurso Especial 1499042, com as seguintes balizas: “i) O fato de a conduta ser intencional (artificial) não traz qualquer vício. Seria estranho supor que as pessoas só pudessem buscar economia tributária lícita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributário fosse acidental; ii) Decisões favoráveis ao aproveitamento de ágio têm sido proferidas no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), com o cancelamento de autos de infração que impunham vultosas dívidas fiscais, inclusive nas hipóteses de operações de incorporação reversa.”
O Fisco argumenta que essa prática configura-se como planejamento fiscal abusivo, visando fabricar despesa tributária por meio de reestruturações societárias realizadas dentro do grupo empresarial. O único propósito seria gerar o ágio interno. Assim, tais operações não possuiriam materialidade econômica e não ocorreria a subsunção à norma fiscal redutora de base, prevista no art. 7º da Lei 9.532/1997. Não apresentariam nenhum propósito negocial ou substrato econômico que justificasse sua existência real, tornando impossível a dedução da despesa com sua amortização.
O Fisco alega ainda que, para configurar um ágio real com materialidade econômica, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:
i) Existência de duas empresas independentes, sendo que uma, na condição de investidora, decide adquirir um novo investimento;
ii) A investidora paga um sobrepreço (ágio) em relação ao valor contábil da investida por ocasião da aquisição da participação societária;
iii) O fundamento econômico para o pagamento do sobrepreço é a expectativa de rentabilidade futura pelo novo investimento;
iv) Ocorre um efetivo dispêndio para pagar o preço e sobrepreço, representado por um custo financeiro ou econômico arcado pela investidora.
Afirma-se que o não atendimento desses requisitos indica a ausência de materialidade econômica do negócio que permite o registro e a dedução fiscal do ágio. Isso configuraria, assim, planejamento tributário abusivo e ilegal com a finalidade única de gerar ganhos de natureza fiscal.
O Fisco argumenta que o benefício fiscal deve ser interpretado restritivamente, em respeito ao art. 111 do CTN e ao art. 150, § 6º, da Constituição. Nesse prisma, o ágio admitido fiscalmente pela legislação é “aquele gerado em uma operação real de aquisição de investimento societário, por meio da fixação de um justo preço em condições de mercado, representado por um custo econômico ou financeiro efetivamente suportado pela adquirente. Situação somente possível nos negócios realizados entre partes independentes, que não pertencem ao mesmo grupo econômico e não estão sujeitas ao mesmo controlador”.
A empresa, por sua vez, alega que a operação ocorreu em 2007, período anterior à Lei 12.973/2014, quando não havia vedação à amortização de ágio interno, seja pela contabilidade, seja pelo direito vigente. Sustenta, ainda, que não há provas nos autos de dolo ou simulação, e que eventual análise desses institutos exigiria reavaliação de fatos e provas.
06/11/2024
Corte Especial
Tema: Definir se a liquidação prévia do julgado é requisito indispensável para o ajuizamento de ação objetivando o cumprimento de sentença condenatória genérica proferida em demanda coletiva, de modo que sua ausência acarreta a extinção da ação executiva, ou se o exame quanto ao prosseguimento da ação executiva deve ser feito pelo Magistrado com base no cotejo dos elementos concretos trazidos aos autos – Tema 1169 dos recursos repetitivos.
REsp 1978629 – DINORA CABRAL MAGALHAES e OUTROS x FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATISTICA (IBGE) – Relator: Ministro Benedito Gonçalves.
Julgamento conjunto: REsp 1985037 e REsp 1985491.
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça decidirá se a liquidação prévia do julgado é requisito indispensável para o ajuizamento de ação que visa o cumprimento de sentença condenatória genérica proferida em demanda coletiva. A questão é se sua ausência acarreta a extinção da ação executiva, ou se o Magistrado deve examinar o prosseguimento da ação com base nos elementos concretos apresentados nos autos.
Os recursos selecionados foram afetados ao Tema 1169 dos repetitivos. Eles se originam de acórdãos do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que decidiram favoravelmente à tese defendida pela entidade da administração pública federal, extinguindo as execuções individuais.
Entendeu-se que, em processo coletivo, onde a sentença condenatória é necessariamente genérica (art. 95 do CDC), é imprescindível a apuração de um valor líquido e exigível para iniciar a execução. Essa apuração deve ser feita por um processo de liquidação, respeitando o contraditório e a ampla defesa, com efetiva contribuição do ente público executado. Considerou-se irrazoável transferir para a impugnação prevista no art. 535 do CPC a discussão dos critérios de cálculo unilateralmente adotados, o que subverteria o processo coletivo.
Por sua vez, as recorrentes alegam a legitimidade do associado para execução individual do título formado em mandado de segurança coletivo, argumentando que este não delimitou a data de filiação do substituído pela associação impetrante, como apontado pelos acórdãos contestados. Além disso, ressaltam que, quando a apuração do valor devido depende apenas de cálculos aritméticos simples, a prévia liquidação do título coletivo torna-se desnecessária.
12/11/2024
1ª Turma
Tema: Exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS.
REsp 2128785 – TERACOM TELEMATICA S/A x FAZENDA NACIONAL – Relatora: Ministra Regina Helena Costa.
A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça poderá analisar a possibilidade de exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS. O recurso foi interposto pelo contribuinte contra o entendimento do TRF da 4ª Região, que concluiu que o montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições.
O contribuinte argumenta não haver diferença entre o ICMS e o ICMS-DIFAL, pois ambos são calculados dentro do preço da mercadoria por expressa exigência legal e não são destacados em nota fiscal, mas apenas informados. Assim, pleiteia que seja aplicado o mesmo entendimento expresso pelo STF no julgamento do Tema 69 (“O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”), conhecida como a “tese do século”.
Ao mencionar o conceito de faturamento, o contribuinte postula que nem toda receita corresponde a um acréscimo patrimonial, ou seja, nem toda receita representa faturamento. Afirma que o ICMS-DIFAL se enquadra nessa perspectiva, pois não se fatura nem se comercializa o imposto — o registro do valor apenas atende a obrigações fiscais e contábeis. Ressalta ainda que o ICMS-DIFAL não ingressa na empresa em caráter aquisitivo, mas apenas transitório, não refletindo na capacidade financeira que serve de base de cálculo para tributos.
Destacamos que a jurisprudência de ambas as turmas de Direito Público do STJ tem se consolidado no sentido de que decidir se as razões que levaram à fixação da “tese do século” (Tema 69/RG) se aplicam ao caso do ICMS-DIFAL obrigaria o STJ a avaliar a argumentação constitucional. Já no STF, ambas as turmas entendem que a questão da inclusão do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS não tem natureza constitucional, mesmo tendo sido decidida em decorrência da “tese do século”.
2ª Turma
Tema: Saber se a suspensão da exigibilidade, juntamente com o fato de a empresa estar em recuperação judicial, permite afastar o teor do art. 130, § único, CTN.
REsp 2110508 – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO x HIDROSERVICE SERVICOS E PARTICIPACOES LTDA – Relator: Ministro Francisco Falcão.
Os ministros da 2ª Turma deverão apreciar recurso especial interposto contra acórdão que indeferiu a sub-rogação das dívidas no preço de imóvel alienado por compreensão de que se a exigibilidade se encontra suspensa por adesão ao programa de parcelamento administrativo – PPI, não há regra que libere a sub-rogação requerida.
O Município de São Paulo argumenta que, enquanto a legislação tributária possui como princípio basilar o da legalidade, o indeferimento da sub-rogação das dívidas tributárias do imóvel (IPTU), configura infringência legal, tendo em vista que a legislação não dispõe sobre exceção ao direito a sub-rogação.
Assegura que a sub-rogação não pode ser simplesmente afastada em razão de as dívidas estarem em parcelamento, salientando que o parcelamento tributário pressupõe a existência do imóvel como garantia de pagamento de dívidas imobiliárias.
Pontua ainda que a obrigação tributária em análise possui natureza propter rem (de direito real) e a manutenção do entendimento combatido ocasionará em transformação da obrigação de direito real em obrigação de direito pessoal.
O Fisco postula a aplicação dos arts. 186, que confere preferência de pagamento ao crédito tributário, e 130, § único, garante que a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço do imóvel, ambos do CTN.
Tema: Validade, ou não, da utilização, em ano-calendário diverso, do saldo de COFINS retido na fonte.
AREsp 2725295 – CPFL GERAÇÃO DE ENERGIA S/A e FAZENDA NACIONAL x OS MESMOS – Relator: Ministro Francisco Falcão.
A Fazenda Nacional se insurge contra o acórdão que declarou o direito do contribuinte de descontar os valores retidos pelas fontes pagadoras como antecipação do pagamento da COFINS devida ao apurar o tributo no período referente às retenções realizadas. O tribunal de origem alertou que, caso o contribuinte não utilize o crédito conforme previsto na legislação dentro do respectivo ano-calendário da tributação, este não deixa de existir. Porém, ao não ser aproveitado na oportunidade própria, gera um recolhimento maior da COFINS, passível de compensação.
O contribuinte declarou saldos retidos de 2006 e 2007 para compensar COFINS de 2008, não homologado pelo Fisco. O TRF da 3ª Região, contudo, permitiu a compensação tributária, considerando o pagamento indevido da COFINS em 2006 e 2007 devido à não dedução dos valores retidos na fonte. O tribunal definiu o limite temporal de aproveitamento pela regra de prescrição do indébito fiscal. Declarou-se, assim, a prescrição dos pagamentos retidos indevidos anteriores a maio de 2007, impossibilitando a compensação integral dos valores de 2006 e parte de 2007. Permitiu-se, porém, a compensação parcial dos créditos de 2007 e 2008.
O Fisco argumenta que a compensação, prevista no art. 170 do CTN, não é um “cheque em branco” em favor do contribuinte, mas um procedimento regulamentado por lei e verificado pela autoridade administrativa. Assim, a realização e homologação de qualquer compensação devem observar os parâmetros legais. À luz dos artigos 6º, §1º, II e 28 da Lei 9.430/96, afirma que a retenção da COFINS, sendo estimativa por definição legal, deve receber o mesmo tratamento que as demais estimativas previstas na legislação. Contudo, defende que as retenções de COFINS não foram declaradas no prazo adequado, não constando da DIRF (Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte) dos respectivos anos-calendário. Dessa forma, a mera retificação das DCTFs (Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais) do ano-calendário posterior para inclusão desses créditos mostrou-se indevida, pois as operações decorrentes desses lançamentos se referiam a outros períodos.
Diante disso, requer que seja declarada a impossibilidade de inclusão de créditos decorrentes de antecipações em período diferente daquele em que foi realizada a respectiva operação (rendimentos oferecidos à tributação), situação que gerou divergência entre a DIRF e a DACON.
Por fim, apresenta um pedido referente à condenação em sucumbência recíproca, considerando que a maior parte dos créditos do contribuinte foi considerada prescrita. Postula que o ônus recaia sobre a parte adversa. Nesse mesmo ponto, há também recurso do contribuinte, requerendo que a União arque integralmente com os honorários advocatícios e demais ônus de sucumbência, bem como com as despesas para manutenção da garantia dos débitos discutidos.
13/11/2024
1ª Seção
Tema: Discussão sobre a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a SELIC presente nos depósitos judiciais – Temas 504 e 505 dos recursos repetitivos.
REsp 1138695/SC – FAZENDA NACIONAL x COMPANHIA HERING – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques.
A 1ª Seção retomará a apreciação dos embargos de declaração opostos face ao acórdão que manteve a tributação pelo IRPJ/CSLL nos ganhos obtidos com a correção de depósitos judiciais pela taxa Selic. O aresto manteve a tese fixada no tema 504 e modificou a fixada no tema 505:
a) Tema 504 – “Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”; e
b) Tema 505 – “Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF – Precedentes: RE n. 1.063.187/SC e Edcl no RE n. 1.063.187/SC”.
Em agosto de 2024, o julgamento foi suspenso após pedido de vista do ministro Benedito Gonçalves. Na ocasião, apenas o relator proferiu voto, entretanto, sem minuciar as razões de decidir, tendo indicado apenas que rejeitava os embargos de declaração da parte e não conhecia dos embargos de declaração de terceiro que não foi admitido como amicus curiae.
Relembramos que, em síntese, os embargos asseguram a existência de omissão quanto ao fato de o depósito judicial ser equiparado ao pagamento antecipado da dívida tributária. Requer-se a manifestação do STJ acerca do pronunciamento da RFB na SC COSIT 116/16, após o julgamento do Tema 504/STJ. Defende-se a aplicação da ratio decidendi do Tema 962/STF à situação dos depósitos judiciais. O Supremo Tribunal definiu ser inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário (Tema 962/RG).
Há alegação de contradição ou obscuridade do acórdão ao reconhecer a tese de que não é possível segmentar as parcelas que compõe os juros Selic, de forma que esses teriam também natureza de danos, por isso, os juros Selic na repetição de indébito não sofrem a tributação do IRPJ e da CSLL. Contudo, para esses mesmos juros Selic, consignou que devem sofrer a tributação do IRPJ e da CSLL, quando oriundos do levantamento de depósitos judiciais. Assim, entende a embargante estar evidenciada a contradição ou obscuridade, na medida em que as parcelas que compõem os juros Selic não podem ser segmentadas, inclusive quando do levantamento de depósitos judiciais.
Tema: Possibilidade de excluir as seguintes verbas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT: a) valores relativos à contribuição previdenciária do empregado e do trabalhador avulso e ao imposto de renda de pessoa física, retidos na fonte pelo empregador; b) parcelas retidas ou descontadas a título de coparticipação do empregado em benefícios, tais como: vale-transporte, vale-refeição e plano de assistência à saúde ou odontológico, dentre outros – Tema 1174 dos recursos repetitivos.
REsp 2005029 – POLIGRAPH SISTEMAS E REPRESENTAÇÕES LTDA x FAZENDA NACIONAL.
Julgamento conjunto: Recursos Especiais 2005087, 2027413, 2027411.
Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Os ministros da 1ª Seção irão apreciar os embargos de declaração opostos contra a tese definida no Tema 1174 dos recursos repetitivos no sentido de que o IRRF e a contribuição previdenciária do empregado, descontados na folha de pagamento, assim como as parcelas relativas ao vale-transporte, vale-refeição e alimentação e plano de assistência à saúde (auxílio-saúde, odontológico e farmácia), compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT e da contribuição de terceiros.
Em suma, os embargos de declaração trazem pedido de modulação de feitos, pugnando para que sejam atribuídos efeitos ex nunc, fixando-se como marco temporal a data do julgamento dos embargos de declaração, ao fundamento de que a jurisprudência caminhava no sentido de não permitir a tributação em cascata (tributo sobre tributo).
Há alegação de omissão, mediante ausência de fundamentação específica quanto à natureza jurídica das verbas cuja exclusão da base de cálculo se almeja. Afirma-se que a natureza tributária do IRRF e das contribuições ao INSS impossibilitam a tributação pretendida pelo Fisco, seja pela transitoriedade, indisponibilidade das quantias pelos contribuintes ou pela compulsoriedade, de modo que os tributos descontados da folha de salário não podem ser considerados como remuneração para fins tributários.
Tema: Dedutibilidade, da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF), dos valores correspondentes às contribuições extraordinárias pagas a entidade fechada de previdência complementar, com o fim de saldar déficits, nos termos da Lei Complementar 109/2001 e das Leis 9.250/1995 e 9.532/1997 – Tema 1224 dos recursos repetitivos.
REsp 2043775 – FAZENDA NACIONAL x SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS BANCARIOS.
Julgamento conjunto: recursos especiais 2050635 e 2051367.
Relator: Ministro Benedito Gonçalves.
A 1ª Seção apreciará o tema repetitivo 1224 que versa sobre a dedutibilidade, da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF, dos valores correspondentes às contribuições extraordinárias pagas a entidade fechada de previdência complementar, nos termos da Lei Complementar 109/2001 e das Leis 9.250/1995 e 9.532/1997.
A Fazenda Nacional argumenta que somente as contribuições destinadas ao custeio de benefícios de natureza previdenciária podem ser deduzidas da base de cálculo do IRPF, até o limite de 12% do montante dos rendimentos tributáveis e que as contribuições descontadas dos valores pagos a título de complementação de aposentadoria, pelas entidades fechadas de previdência complementar, destinadas a custear déficits, não podem ser deduzidas da base de cálculo do imposto sobre a renda de pessoa física.
No Recurso Especial 2051367, além do recurso da Fazenda Nacional, a Associação dos Economiários Aposentados do Paraná almeja, por outro lado, pronunciamento judicial favorável quanto a tese de que o déficit atuarial verificado no plano de benefícios trata-se de um prejuízo (saldo negativo), que jamais poderia ser objeto de incidência tributária, por não se amoldar à figura da renda ou proventos de qualquer natureza e que a quantia paga à entidade de previdência complementar, pelos substituídos aposentados, a título de contribuição extraordinária instituída em razão de déficit do plano não configura acréscimo patrimonial, de modo que os contribuintes possuem direito à não incidência tributária.
As Turmas de direito público divergem em relação a matéria. A 2ª Turma, no julgamento do REsp 1937545, definiu que não há permissão legal para deduzir as contribuições extraordinárias da base de cálculo do imposto de renda. Tendo compreendido, à luz da LC 109/2001, que as contribuições ordinárias e extraordinárias possuem finalidades distintas, dessa forma, apenas as normais poderiam se submeter a dedução.
Em contrapartida, a 1ª Turma, em análise ao AREsp 1890367, seguiu a compreensão adotada pela TNU, órgão que fixou a seguinte tese sobre a matéria (tema 171): “as contribuições destinadas ao saneamento das finanças da entidade fechada de previdência privada podem ser deduzidas da base de cálculo do imposto sobre a renda, mas dentro do limite legalmente previsto”.
Tema: Definir a natureza jurídica dos Planos de Opção de Compra de Ações de companhias por executivos (Stock option plan), se atrelada ao contrato de trabalho (remuneração) ou se estritamente comercial, para determinar a alíquota aplicável do imposto de renda, bem assim o momento de incidência do tributo – Tema 1226 dos recursos repetitivos.
REsp 2069644 – FAZENDA NACIONAL x CLAUDIO JOSE PARDAL – Relator: Ministro Sérgio Kukina.
Julgamento conjunto: REsp 2074564.
Os ministros da 1ª Seção apreciarão os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional contra os acórdãos que definiram, de maneira favorável aos contribuintes, que no regime do Stock Option Plan (art. 168, § 3º, da Lei n. 6.404/1976), por sua natureza mercantil, não incide o imposto de renda pessoa física na efetiva aquisição de ações junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial para o optante adquirente. Assim, estabeleceu-se que o imposto de renda pessoa física (IRPF) incidirá apenas quando o adquirente de ações no Stock Option Plan revender as ações com ganho de capital apurado.
O Fisco argumenta que os acórdãos incorreram em omissão e contradição. Primeiramente, aponta contradição na adoção da referência doutrinária que define os Stock Options Plans como “plano em que são estabelecidos os requisitos da opção de compra de ações. Existe a possibilidade de o empregado adquirir as ações da empresa por preço em média abaixo do mercado e vendê-las com lucro”. Nesse ponto, a Fazenda afirma que foi reconhecida a relação direta com o trabalho.
Diante disso, questiona: “Se o instituto é ofertado apenas a empregados, em razão da prestação de serviços, como afirmar sua natureza estritamente comercial e excluir seu caráter remuneratório?” Argumenta que, mesmo não constituindo salário nos termos da legislação trabalhista, configura-se como um rendimento decorrente do trabalho, na forma de um bem. Ademais, caso as opções sejam exercidas, há ingresso de um bem que acresce o patrimônio do empregado — as ações adquiridas com deságio.
Ressalta-se que ficou estabelecido que a adesão ao Stock Options Plan é voluntária, permitindo ao empregado adquirir as ações por preço médio abaixo do mercado e vendê-las com lucro. Esse fato, segundo a Fazenda, reforça o entendimento de que há uma vantagem patrimonial no exercício da opção de compra, em qualquer espécie, não se limitando à disponibilidade financeira.
Para o Fisco, a conclusão da 1ª Seção violaria o art. 43, II, do Código Tributário Nacional e o art. 153, III, da Constituição Federal, pois teria sido configurado um ganho patrimonial, caracterizado como renda do trabalho passível de tributação, dada a disponibilidade econômica e jurídica.
Quanto à omissão, argumenta que não foi apreciada a tese sobre a gratuidade do plano de opção de compra de ações e sua diferença em relação às opções de compra de ações mercantis. Atesta que a típica opção de compra de ação mercantil não é concedida gratuitamente, mas negociada, possuindo um preço desembolsado pela parte que pretende adquirir o direito de comprar as ações no futuro por um valor prefixado. Alega, ainda, que não houve pronunciamento acerca da base de cálculo do tributo.
26/11/2024
1ª Turma
Tema: Saber sobre qual montante serão arbitradas as contribuições previdenciárias quando houver homologação de acordo após o trânsito em julgado da sentença que houver delimitado valores diversos de condenação.
REsp 1696628 – SUL AMERICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Paulo Sérgio Domingues.
A 1ª Turma poderá apreciar recurso especial interposto contra o acórdão que entendeu não ser cabível a restituição pretendida pelo contribuinte relativa aos valores pagos a maior, a título de contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos aos trabalhadores após conciliação. O aresto recorrido definiu que, se o crédito previdenciário é constituído por ato judicial através da sentença/acórdão e é irrenunciável e indisponível, o acordo entre as partes só poderá alterar o valor devido ao INSS se feito antes do trânsito em julgado da sentença.
O contribuinte argumenta que deve ser prestigiada a súmula AGU 74, a qual estabelece: “Na Reclamação Trabalhista, quando o acordo for celebrado e homologado após o trânsito em julgado, a contribuição previdenciária incidirá sobre o valor do ajuste, respeitada a proporcionalidade das parcelas de natureza salarial e indenizatória deferidas na decisão condenatória”.
Defende que não deve ser aplicado o §6º do art. 832 da CLT, pois se configura como regra de procedimento, não se caracterizando como instituidora do fato gerador do encargo previdenciário. Essa orientação encontra respaldo no art. 43 da Lei 8.212/91 (que estabelece como base de incidência das contribuições previdenciárias o valor homologado – independentemente de os acordos terem sido firmados na fase de conhecimento ou após o trânsito em julgado da decisão de mérito) e no art. 150, I, da Constituição Federal (princípio da legalidade).
Nesse sentido, argumenta que não há imposição legal sobre a distinção temporal na realização de acordos na Justiça do Trabalho para efeito de estabelecimento da base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes.
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