No mês de agosto, os tribunais superiores retornarão do recesso com importantes julgamentos no âmbito do contencioso tributário. Exemplo disso será a retomada do julgamento no STF que trata da inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, assim como a questão do caráter confiscatório da multa isolada por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental.
No STJ, o cenário de julgamento conta com a retomada de vários recursos que aguardam os votos dos ministros Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques. Ambos deixarão em breve a 2ª Turma, que aprecia matéria de direito público, para assumir os cargos de Presidência e Corregedoria do STJ, respectivamente.
Chamamos a atenção para os julgamentos de recursos repetitivos que tratam da composição da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiras entidades ou fundos e ao SAT, a definição sobre a possibilidade da oferta de seguro-garantia ou de fiança bancária suspender a exigibilidade de crédito não tributário, e a possibilidade de ação rescisória pela Fazenda Nacional para adequar julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema n.º 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.
Além disso, destacamos o julgamento pelo STJ sobre a possibilidade de dedução das despesas de amortizações de ágio na aquisição de investimentos antes da Lei nº 12.973/2014 e sobre a inclusão dos serviços de interconexão e roaming de empresas de telecomunicação na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Esses e outros temas pautados foram reunidos abaixo.
Boa leitura!
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
09/08/2024 a 16/08/2024
Plenário – Virtual
Tema: Incidência do PIS e da COFINS sobre a receita advinda da locação de bens móveis. Tema 684 da repercussão geral
RE 659412 – SEA CONTAINER DO BRASIL LTDA x UNIÃO – Relator: Min. Marco Aurélio
Tema: Inclusão da receita decorrente da locação de bens imóveis na base de cálculo da Contribuição ao PIS, tanto para as empresas que tenham por atividade econômica preponderante esse tipo de operação, como para as empresas em que a locação é eventual e subsidiária ao objeto social principal. Possibilidade de extensão do entendimento a ser firmado. Tema 630 da repercussão geral
RE 599658 – UNIÃO x LEGNO NOBILE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA – Relator: Min. Luiz Fux
Os ministros do Supremo Tribunal Federal deverão apreciar, em ambiente virtual, os embargos de declaração com pedido de modulação de efeitos opostos pelas empresas e amicus curiae.
Em abril/2024, por maioria, a Corte fixou tese definindo ser “constitucional a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS sobre as receitas auferidas com a locação de bens móveis ou imóveis, quando constituir atividade empresarial do contribuinte, considerando que o resultado econômico dessa operação coincide com o conceito de faturamento ou receita bruta, tomados como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais, pressuposto desde a redação original do art. 195, I, da Constituição Federal”.
Em síntese, a ABRASCE, admitida como amicus curiae no Tema 630 (que versa sobre locação de bens imóveis), alega que o acórdão foi omisso quanto à definição objetiva do conceito de “faturamento”, previamente determinado pelo STF, no período anterior à vigência da EC nº 20/1998. Dessa forma, requer o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança, até a vigência das Leis 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003 (regime não cumulativo) e 12.973, de 2014 (regime cumulativo), que foram as leis promulgadas após a EC nº 20/1998, para regular a cobrança de PIS/COFINS (nos referidos regimes).
Já a empresa, também no Tema 630, requer que seja observado o inequívoco reconhecimento, no âmbito do RE 346.084, da inconstitucionalidade do artigo 3º, §1º da Lei 9.718/98, no sentido de ser ilegítima a extensão do conceito de faturamento à totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, inclusive aquelas não relacionadas a um serviço prestado e/ou mercadoria vendida – como o caso de receitas patrimoniais, por exemplo, derivadas do ativo fixo de uma empresa. Ainda, requer a modulação dos efeitos à vista dos precedentes do STF, bem como reconhecer a inconstitucionalidade da incidência de PIS/COFINS sobre a totalidade da receita bruta, ao menos até a edição das Leis 10.637/2002, 10.833/2003.
No Tema 684 (que versa sobre locação de bens móveis) a empresa aponta omissão relativa à abrangência do julgado, à sua eficácia temporal e aos riscos e consequências de eventuais efeitos retroativos. Neste sentido, requer que sejam respeitadas as ações em curso que impugnaram a ilegitimidade da ampliação do conceito de faturamento, com base na jurisprudência predominante à época exarada pelo STF.
Relembre-se que no julgamento do mérito, restaram vencidos os ministros Marco Aurélio (relator do RE 659412 – Tema 684), Luiz Fux, Edson Fachin e André Mendonça (apenas no RE 599658 que versa sobre locação de bens imóveis), pois defendiam ser necessário traçar contornos diversos para antes e depois da vigência da EC 20/98. Assim, compreenderam que as receitas provenientes da locação de bens imóveis ou de bens móveis das empresas não caracteriza faturamento para fins de incidência das contribuições ao PIS e a COFINS na sistemática anterior à Emenda Constitucional 20/1998. Posteriormente a mudança constitucional, com edição das leis 10.637/2002 e 10.833/2003, entendem que as contribuições incidem sobre a receita da pessoa jurídica, inclusive sobre a atividade da locação de bens imóveis e móveis.
Tema: Aproveitamento, nas operações de exportação, de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao ativo fixo da empresa – Tema 619 da repercussão geral
RE 662976 – ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL x DI SOLLE CUTELARIA LTDA – Relator: Ministro Dias Toffoli
Mediante o cancelamento do pedido de destaque formulado pelo ministro Luís Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal deverá retomar, em ambiente virtual, a análise do recurso extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul que discute a possibilidade ou não de aproveitamento, nas operações de exportação, de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao ativo fixo da empresa.
Em outubro/2023, o relator apresentou voto propondo o cancelamento do tema, ressaltando que a discussão dos autos refere-se a créditos de ICMS oriundos de bens de uso ou consumo destinados a estabelecimento produtivo, relacionados com a produção de mercadoria destinada à exportação para o exterior e o advento da EC nº 42/03, ou seja, matéria que diverge do tema que foi afetado, que versa sobre garantia de manutenção e aproveitamento do crédito de ICMS decorrente da entrada de bens destinados ao ativo fixo da empresa. Pontou que, em relação ao caso concreto, o Tema 633 da repercussão geral é capaz de pôr fim a controvérsia, tema que fixou tese no sentido de que “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, ‘a’, CF/88 não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação”.
Rememorou a menção que fez no julgamento do Tema 633 de que o art. 155, § 2º, X, a, na redação dada pela EC nº 42/03, no que diz respeito aos créditos de ICMS cuja manutenção e aproveitamento são garantidos, deve ser compreendido à luz do princípio do destino (ideia da não exportação de tributos). Assim, os créditos não se limitam àqueles enquadrados no conceito de crédito físico. Abrangendo os créditos atinentes às mercadorias tributadas pelo ICMS, destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento e relacionadas com o processo de industrialização de mercadorias destinadas à exportação.
Desse modo, entendeu pela negativa de provimento ao recurso extraordinário e manutenção do aresto que reconheceu o direito da empresa à manutenção e ao aproveitamento do crédito de ICMS relativo à entrada tributada de bens destinados ao uso ou consumo do estabelecimento relacionados com produção de mercadoria exportada para o exterior, com as consequências daí decorrentes. Tal posição foi abraçada pelos ministros Edson Fachin, Rosa Weber e André Mendonça.
O ministro Gilmar Mendes, ao apresentar voto-vista em novembro/2023, acompanhou o relator quanto ao cancelamento do tema e, no mérito, inaugurou divergência por considerar que a Emenda Constitucional nº 42/2003 não representou uma ruptura no modelo até então vigente de crédito físico, considerando que o critério do crédito financeiro depende de regulamentação infraconstitucional. Assim, compreendeu que as imunidades relacionadas à exportação são albergadas pela Constituição Federal desde a sua redação originária e trazem como princípio norteador a ideia de não exportar tributos, mas entendeu que essa lógica não dispensa a edição de regras específicas que confiram clareza quanto ao seu alcance. Assegurou que o Supremo Tribunal Federal, mediante a inércia do legislador, deve agir com cautela. Para ele, a lei e a jurisprudência da Corte apontam para uma direção que só poderia ser alterada mediante expressa menção na Constituição ou de fato novo com autonomia para abalar o contexto, roupagem não vislumbrada no princípio da não exportação de tributos. Dessa forma, concluiu que créditos financeiros não poderiam ser subentendidos, opinando pelo provimento do recurso extraordinário. Corrente acompanhada pelo ministro Alexandre de Moraes.
Tema: Exigibilidade do PIS/COFINS em face das entidades fechadas de previdência complementar (EFPC), tendo presentes a Lei 9.718/1998 e o conceito de faturamento, considerando-se a redação original do art. 195, I, da Constituição Federal – Tema 1280 da repercussão geral
RE 722528 – CAIXA DE PREVIDENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL – PREVI x UNIÃO – Relator: Ministro Dias Toffoli
O Supremo Tribunal Federal deverá apreciar o Tema 1280 da repercussão geral que versa sobre a exigibilidade do PIS/COFINS em face das entidades fechadas de previdência complementar, tendo presentes a Lei nº 9.718/98 e o conceito de faturamento, considerando-se a redação original do art. 195, I, da Constituição Federal.
Na origem, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região assentou que o PIS/COFINS não deve incidir sobre o rendimento proveniente do patrimônio externo ou estranho ao patrimônio da pessoa jurídica gestora, como: contribuições dos patrocinadores e dos participantes estabelecidas nos respectivos regulamentos dos planos de benefícios, e outras contribuições vertidas pelos patrocinadores ou pelos participantes; e doações, legados, auxílios, subvenções e outras rendas proporcionados por quaisquer pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas.
Por outro lado, entendeu pela incidência dos referidos tributos sobre “a receita própria dos fundos de pensão, isto é, aquelas que derivam de seu próprio patrimônio”, o que abrangeria “os altos rendimentos das atividades financeiras que desempenham”.
A recorrente argumenta que o acórdão recorrido violou o conceito constitucional de faturamento ao estabelecer que as EFPC não seriam beneficiadas pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. Assegura que faturamento deve ser compreendido como resultado das vendas de serviços e mercadorias ou de ambos, “estando fora de seu conceito todos os demais ingressos contabilizados pela pessoa jurídica estranhos a esta classificação”. Requer que seja declarada a não incidência do PIS/COFINS sobre as receitas que não correspondam à venda de mercadorias ou prestação de serviços.
Os ministros definirão o conceito de faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS, nos moldes da lei 9.718/98, consideradas a matriz constitucional dessas contribuições e a realidade das EFPC.
Tema: Caráter confiscatório da “multa isolada” por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental – Tema 487 da repercussão geral
RE 640452 – CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A – ELETRONORTE x ESTADO DE RONDÔNIA – Relator: Ministro Roberto Barroso
Os ministros do Supremo deverão prosseguir com julgamento do Tema 487 da repercussão geral que trata sobre caráter confiscatório da multa isolada por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental. O recurso discute a constitucionalidade do art. 78, III, i, da Lei nº 688/1996, do Estado de Rondônia (legislação atualmente revogada), que prevê a aplicação de multa de 40% sobre o valor da operação, quando ocorrer, dentre outras hipóteses, o transporte de mercadoria desacompanhada de documento fiscal.
O relator cancelou o destaque que havia realizado anteriormente, dessa forma, o julgamento será retomado levando-se em consideração os votos já apresentados.
No voto apresentado em 2022, o ministro Roberto Barroso encaminhou-se na esteira de declarar a inconstitucionalidade do art. 78, III, i, da Lei nº 688/1996, do Estado de Rondônia, por considerar que a multa isolada não pode exceder a 20% do tributo devido. Propôs a fixação da seguinte tese: “A multa isolada, em razão do descumprimento de obrigação acessória, não pode ser superior a 20% (vinte por cento) do valor do tributo devido, quando há obrigação principal subjacente, sob pena de confisco”.
Em junho de 2023, o ministro Dias Toffoli, apresentando voto-vista, inaugurou divergência, ressaltando a inadequação do teto proposto pelo relator para a multa por descumprimento de dever instrumental isoladamente considerada. De acordo com o ministro, adotar o patamar de 20% do montante do tributo devido, quando há obrigação principal subjacente, como teto para as multas decorrentes de descumprimento de dever instrumental é insuficiente para reprimir ou prevenir determinadas condutas ou, ainda, induzir certos contribuintes infratores a entrarem em conformidade com a lei.
Realizando uma distinção entre a multa moratória, que surge com a falta de pagamento do tributo até a data de seu vencimento, reputou não ser equiparável a orientação da Corte no sentido de ser razoável multa no percentual de 20% nas hipóteses em que o sujeito passivo cumpre regularmente seus deveres instrumentais, mas recolhe espontaneamente o tributo fora do prazo legal com a questão das multas punitivas lançadas no bojo de procedimento administrativo, como é o caso da multa isolada. Assim, considerou ser muito baixo o teto de 20% proposto pelo Relator para as multas decorrentes de descumprimento de dever instrumental.
Destacou que as multas decorrentes de descumprimento de deveres instrumentais estão, usualmente, relacionadas com o dever de prestar informações à administração tributária e que, muitas das vezes, o descumprimento desse dever tem potencial extremamente lesivo não só para o interesse público na arrecadação regular das receitas necessárias ao Estado Fiscal, mas também para a livre concorrência.
Por fim, propôs a fixação da seguinte tese para a repercussão geral:
“1. Havendo tributo ou crédito, a multa decorrente do descumprimento de dever instrumental estabelecida em percentual não pode ultrapassar 60% do valor do tributo ou do crédito vinculado, podendo chegar a 100% no caso de existência de circunstâncias agravantes.
2. Não havendo tributo ou crédito tributário vinculado, mas havendo valor de operação ou prestação vinculado à penalidade, a multa em questão não pode superar 20% do referido valor, podendo chegar a 30% no caso de existência de circunstâncias agravantes. Nessa hipótese, a multa aplicada isoladamente fica limitada, respectivamente, a 0,5% ou 1% do valor total da base de cálculo dos últimos 12 meses do tributo pertinente.
3. Na análise individualizada das circunstâncias agravantes e atenuantes, o aplicador das normas sancionatórias por descumprimento de deveres instrumentais pode considerar outros parâmetros qualitativos, tais como: adequação, necessidade, justa medida, princípio da insignificância e ne bis in idem.”
Propôs, ainda, a modulação dos efeitos da decisão para estabelecer que ela passe a produzir efeitos a partir da data da publicação da ata do julgamento do mérito, ficando ressalvadas as ações judiciais pendentes de conclusão até a mesma data.
28/08/2024
Plenário – Presencial
Tema: a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório – Tema 816 da Repercussão Geral
RE 882461 – ARCELORMITTAL BRASIL S/A x MUNICIPIO DE CONTAGEM – Relator: Ministro Dias Toffoli
Em sessão presencial, os ministros do Supremo Tribunal Federal deverão retomar a análise, que iniciou no plenário virtual, do Tema 816 da repercussão, o qual discute as seguintes controvérsias: a) incidência do ISS em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria; e b) limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório. O julgamento do recurso foi interrompido em abril de 2023, após pedido de vista do Min. Alexandre de Morais.
O julgamento já conta com 6 votos em relação ao mérito, na linha da compreensão pela inconstitucionalidade da incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização, bem como pela definição de que as multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.
O relator do leading case, Min. Dias Toffoli, apresentou voto no sentido de considerar que não é possível a incidência do ISS no tocante às industrializações por encomenda relativamente à prestação de serviços de corte longitudinal e transversal de bobinas de aço. Também reforçou a necessidade de se adotar o limite máximo de 20% do valor do débito para as multas moratórias cobradas, ficando as variações temporais (dia de atraso, mês, etc), a cargo de cada lei, tendo em vista a previsão de multa moratória disposta na Lei nº 9.430/1994 (art. 61). Pontuou que tal limite estaria em harmonia com o Tema nº 214 da repercussão geral, o qual considerou constitucional a multa moratória de 20% do valor do débito. Entretanto, no caso concreto, restou prejudicada a análise em relação a multa questionada, porquanto a sua conclusão foi pela não incidência do ISS.
Propôs a fixação das seguintes teses de repercussão geral: “1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”.
Em relação a modulação dos efeitos da decisão, compreendeu que a decisão não tem efeito retroativo, isto é, deverá valer a partir da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para:
1. impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, que a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores;
2. impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da daquela data.
Para o Min. Dias Toffoli ficam ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera mesma data (publicação da ata de julgamento do mérito), inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do IPI/ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento nem do ISS nem do IPI/ICMS, incide o IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.
A compreensão firmada pelo relator foi acompanhada integralmente pelos ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia e Rosa Weber.
Os ministros Luiz Fux e Roberto Barroso, embora tenham acompanhado o relator em relação à tese de que não se pode extrair do item 14.05 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03 a incidência de ISS na chamada “industrialização por encomenda”, bem como o percentual máximo da multa moratória, fixado no percentual de 20% do débito tributário, reputaram não ser possível, neste momento, firmar a modulação de efeitos do julgado com a exclusão da incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI sobre as operações em discussão. Para eles, a matéria em momento algum foi objeto de questionamento na demanda, de maneira a que as diversas posições sobre a incidência do tributo federal pudessem ser debatidas. Salientou-se que na inicial dos Embargos à Execução que deram origem ao recurso, o próprio contribuinte não questiona a incidência do IPI, reconhecendo que a incidência do tributo federal faz parte de seu processo produtivo.
Desta forma, acompanharam o relator com ressalvas para determinar eficácia ex nunc da decisão relativa à não incidência do ISS sobre as operações de industrialização por encomenda, produzindo os efeitos a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para:
a) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, a cobrança do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores;
b) impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da daquela data.
Para os ministros Luiz Fux e Roberto Barroso ficam ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera mesma data (publicação da ata de julgamento do mérito), inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento nem do ISS nem do ICMS, incide o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.
Tema: Constitucionalidade dos dispositivos que passaram a exigir do empregador rural pessoa física o pagamento da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta proveniente do resultado da comercialização de seus produtos, em substituição à contribuição sobre a folha de salário de seus empregadores
ADI 4395 – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE FRIGORÍFICOS – Relator: Min. Gilmar Mendes
O Plenário do STF deverá prosseguir com o julgamento da ação direta que trata da constitucionalidade das normas que estabelecem que a contribuição do empregador rural pessoa física se dê não com base na folha de salários, mas na receita bruta proveniente da comercialização da sua produção (artigo 25 da Lei nº 8.212/91). O julgamento havia sido suspenso em 21/12/2022 para proclamação do resultado em sessão presencial.
O Ministro Gilmar Mendes, relator do recurso, acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Carmen Lúcia, Luiz Fux e Roberto Barroso, apresentaram votos pela improcedência da ação direta de inconstitucionalidade, uma vez que a contribuição social do produtor rural pessoa física que desempenha suas atividades em regime de economia familiar foi instituída nos termos do art. 195, §8º, da Constituição Federal, o que enseja a sua constitucionalidade em momento posterior à EC 20/1998. Em seu voto, frisa que o STF, nos autos do RE 718.874 (tema 669), se pronunciou pela constitucionalidade formal e material da contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei n. 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção.
Inaugurando divergência, o Ministro Edson Fachin assentou que o §8º do artigo 195 da CF não respalda normativamente a contribuição social em discussão, uma vez que a norma trata de rol taxativo de contribuintes, somente prevendo o segurado especial como sujeito passivo dessa contribuição. Nesse sentido, os requisitos constitucionais para a contribuição sobre o resultado da produção dos produtos rurais pessoa física são o exercício de atividade laboral em regime de economia familiar e a inexistência de empregados permanentes. Já em relação ao tributo previsto no artigo 21 da Lei 8.212, com redação dada pelo art. 1º da Lei 10.256/2001, entende que não se pode conceber a partir do vocábulo “receita” para chegar à base de cálculo da contribuição social, uma vez que a base de cálculo específica e unificada (resultado da comercialização da produção) fica reservada ao caso particular do segurado especial, justamente porque este só poderia, por questões fáticas, contribuir desse modo. Nesse sentido, consigna que o artigo 25 da Lei 8.212/91 padece de inconstitucionalidade, uma vez que um tributo, cuja base de cálculo seja a receita bruta proveniente da comercialização da produção de empregador rural pessoa fiscal, desborda das fontes constitucionalmente previstas para o custeio da seguridade social, por conseguinte a instituição dessa nova contribuição demandaria a forma da lei complementar. Por fim, atesta que ocorre dupla tributação inconstitucional na presente hipótese, uma vez que sobre a mesma base de cálculo incidiria a contribuição social para o “FUNRURAL” e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Nesses termos, o ministro Fachin votou no sentido de declarar a inconstitucionalidade, com redução de texto em relação às expressões: “da pessoa física”, relativamente à expressão “empregador rural pessoa física” e à expressão “da pessoa física de que trata a alínea ‘a’ do inciso V do art. 12”, no que se refere à expressão “do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22”, no tocante à expressão “produtor rural pessoa física”. Tal posicionamento foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Celso de Mello.
Prosseguindo no julgamento, inaugurando uma segunda divergência, o Ministro Marco Aurélio, votou para assentar integralmente a inconstitucionalidade do artigo 25 da Lei 8.212/91, na redação conferida pela Lei n. 10.256/2001, ao fundamento de não haver previsão quanto à contribuição devida pelo empregador rural pessoa natural, da base de incidência, elemento essencial ao aperfeiçoamento do tributo.
Por último, apresentou voto o Ministro Dias Toffoli para divergir em parte do Ministro Gilmar Mendes (Relator) e julgar parcialmente procedente a ação direta para conferir interpretação conforme à Constituição Federal, ao art. 30, IV, da Lei nº 8.212/91, a fim de afastar a interpretação que autorize, na ausência de nova lei dispondo sobre o assunto, sua aplicação para se estabelecer a sub-rogação da contribuição do empregador rural pessoa física sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção (art. 25, I e II, da Lei nº 8.212/91) cobrada nos termos da Lei nº 10.256/01 ou de leis posteriores.
Diante do cenário, o julgamento em ambiente virtual foi suspenso para que a proclamação do resultado ocorresse em Plenário Presencial.
Tese: Inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS – Tema 118 da repercussão geral
RE 592616 – VIAÇÃO ALVORADA LTDA x UNIÃO – Relator: Min. Nunes Marques
Os ministros da Suprema Corte deverão retomar a apreciação do Tema 118 da repercussão geral que discute a inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS.
O ministro Celso de Mello, relator já aposentado, proferiu voto em 2020 no sentido de excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de ISS, uma vez que esse tributo se qualifica como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte. Tal entendimento foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski (aposentado), Cármen Lúcia e Rosa Weber (aposentada).
Inaugurando divergência, o Ministro Dias Toffoli proferiu voto-vista na sessão virtual de 20/08/2021 a 27/08/2021, propondo a fixação da tese de que “o valor correspondente ao ISS integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS“, sendo acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso e Edson Fachin.
Houve pedido de destaque realizado pelo ministro Luiz Fux em 27/08/2021 e cancelado em 23/05/2023. Não participarão do desfecho do julgamento os ministros Nunes Marques (sucessor do relator Min. Celso de Mello), Flávio Dino (sucessor da Min. Rosa Weber), Cristiano Zanin (sucessor do Min. Ricardo Lewandowski).
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
06/08/2024
2ª TURMA
Tema: Saber se os valores dos descontos obtidos a título de multa, juros e encargo legal em decorrência da adesão ao PERT podem ser considerados receita tributável e se configuram acréscimo patrimonial
REsp 1971518 – FAZENDA NACIONAL x CIDADE DO RECIFE TRANSPORTES S/A – Relator: Ministro Herman Benjamin
Os ministros da 2ª Turma poderão apreciar o mérito do recurso especial manejado pela Fazenda Nacional que defende que os valores de juros e multa e encargo legal remitidos aos débitos do contribuinte em razão da adesão ao parcelamento instituído pela Lei nº 13.496, de 2017, denominado PERT, consistem em acréscimo patrimonial, resultando na possibilidade de tributação por IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.
O acórdão recorrido foi prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região e os desembargadores afastaram a pretensão do Fisco e definiram que a base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS é a renda, o lucro e a receita/faturamento, nos moldes previstos no art. 43, do CTN e das leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Dessa forma, os valores dos descontos obtidos a título de multa, juros e encargo legal em decorrência da adesão ao PERT não podem ser considerados receita tributável tendo em vista que não configuram acréscimo patrimonial, tampouco receita auferida pelo contribuinte.
O Tribunal de origem reforçou que se trata, unicamente, de remuneração da dívida tributária que, ao ser suprimida em decorrência de acordo fiscal acarreta unicamente a redução do valor devido à Fazenda, não tendo qualquer relação com a atividade empresarial das pessoas jurídicas.
Inicialmente, o recurso especial foi parcialmente conhecido, apenas na alegada violação aos arts. 489 e 1022 do CPC, e desprovido, sem análise do mérito. O Fisco interpôs agravo interno, ensejando a análise do recurso pelo colegiado.
Tema: (I)legalidade da IN 243/02 que instituiu o método de apuração do PRL 60
AREsp 2056722 – LABORATÓRIOS PFIZER LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Herman Benjamin
A 2ª Turma apreciará agravo interno do contribuinte, o que poderá ocasionar em análise ao mérito do recurso especial que visa a declaração de ilegalidade da IN 243/02, regulamento que prevê o método de apuração do PRL 60.
A empresa argumenta que a instrução normativa inovou em relação ao texto legal vigente à época dos fatos, acarretando majoração de tributação e que sua aplicação deve ser prospectiva, não atingindo os atos praticados no ano de sua edição (2002). Assegura que o regulamento passou a considerar como produção local toda e qualquer atividade que resulte em agregação de valor no Brasil, ainda que isso não resulte a produção de um novo bem. Dessa forma, objetiva que seja declarada ilegal a exigência fiscal que afasta aplicação do PRL 20 à importação de medicamentos acabados, vez que estão sujeitos a mero reacondicionamento ou blisterização local.
Na origem, trata-se de ação anulatória de autos de infração lavrados para fins de cobrança (principal, multa de ofício de 75% e juros SELIC, sobre principal e multa) de Imposto de Renda da Pessoal Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) relacionados a ajustes de preços de transferência, em operações de importação praticadas pela empresa junto a partes vinculadas no exterior, no ano de 2002.
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região definiu que a IN 243/02 não inovou no ordenamento jurídico, apenas surgiu para dar eficácia ao método de cálculo do preço de revenda menos lucro, previsto na Lei 9.430/1996 com alteração da Lei 9.959/2000, explicitando regras concretas para a execução do conteúdo normativo abstrato e genérico da lei. Nesse sentido, rechaçou as alegadas violações aos princípios da legalidade, capacidade contributiva e anterioridade tributária.
Tema: Compensação cruzada de débitos previdenciários com créditos tributários a serem reconhecidos em ações judiciais que foram ajuizadas antes e após o advento da Lei 13.607/18
AREsp 2472037 – GALENA QUÍMICA E FARMACÊUTICA LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
A 2ª Turma apreciará agravo interno interposto face à decisão que não conheceu do recurso que trata sobre a possibilidade de compensação entre créditos previdenciários e créditos fazendários correspondente aos demais administrados pela Receita Federal, mediante a alteração normativa que permitiu às empresas aderentes do e-Social o direito de realizar a compensação entre quaisquer créditos e débitos, desde que, posteriores a implantação do sistema.
O contribuinte argumenta que a IN 1810/2018 trouxe essa permissão e deve ser aplicada ao caso em questão. Cita que o art. 26-A da lei 11.457/2007 possibilita que, para os créditos decorrentes de ação judicial transitada em julgado, com o reconhecimento do indébito após a adesão ao e-Social, a habilitação prévia e criação do processo de crédito pela RFB supre qualquer hipótese de inconsistência.
Defende que o art. 74 da lei 9430/1996 prevê a permissão de compensação quando o sujeito passivo apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrados pela Secretaria da Receita Federal com quaisquer tributos e contribuições administradas pelo próprio órgão. Assim, considerando que agora a SRFB administra, também, as contribuições previdenciárias, há de se permitir a referida compensação.
Em síntese, a empresa pleiteia a possibilidade de compensação dos créditos de natureza previdenciária com quaisquer tributos administrados pela RFB, em observância à lei vigente quando do encontro de contas entre os débitos e créditos. Compreende ser irrelevante o momento do ajuizamento da ação – que objetive a compensação de crédito tributário -, devendo ser considerada a lei vigente no momento do trânsito em julgado desta. No processo em questão, a ação finalizou após a edição da lei 13670/18, que incluiu o artigo 26-A à lei 11457/07, dessa forma, o crédito apurado deve se submeter à referida legislação.
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região concluiu que para exações anteriores à utilização do e-Social (ou para exações posteriores que serão compensadas com tributos anteriores à utilização do e-Social), a compensação nos moldes do art. 74, da lei 9430/1996 não se revela possível, pois não são compensáveis: a) débitos apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das contribuições relativos a períodos anteriores. Por fim, admitiu-se a compensação indistinta apenas de créditos novos com débitos novos.
08/08/2024
2ª TURMA
Tema: Saber se é abusivo o planejamento tributário levado a efeito mediante a constituição de SCP que opta pelo regime tributário (lucro presumido) diferente daquele escolhido pela sua sócia ostensiva (lucro real)
AREsp 2409783 – COMERCIAL DE VEÍCULOS CAPIXABA S.A (LÍDER IMOBILIARIA S.A) x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Herman Benjamin
Sob relatoria do ministro Herman Benjamin, a 2ª Turma apreciará agravo interno e poderá avançar na análise do recurso especial que objetiva saber se é abusivo o planejamento tributário levado a efeito mediante a constituição de Sociedades em Conta de Participação – SCP que opta pelo regime tributário (lucro presumido) diferente daquele escolhido pela sua sócia ostensiva (lucro real).
Trata-se de alegado planejamento tributário que resultou na constituição de SPC para exercício de atividade empresarial alheia àquelas descritas no objeto social da agravante. A empresa destacou que os atos constitutivos da SCPs foram devidamente registrados na junta comercial competente; optaram pelo regime tributário do lucro presumido; escrituração das demonstrações contábeis da agravante e suas SCP foram elaboradas nos termos das formalidades exigidas pelas Resoluções CFC nº 563/83 e CFC nº 750/93, com a devida separação de contas contábeis; as receitas e despesas das atividades desenvolvidas pela empresa e pelas SCP a ela vinculadas foram devidamente segregadas; os funcionários que prestavam serviços para as SCP foram devidamente alocados, registrados, sendo as despesas com essa mão-de-obra devidamente separada da Agravante; e houve a devida declaração e pagamento dos tributos.
Em seu turno, a autoridade fiscal lavrou auto de infração desconsiderando os negócios das SCP, compreendendo que houve transferência das receitas recebidas pelas Sociedades para a empresa. Dessa forma, procedeu com tributação sobre o lucro real – regime a qual é submetido a agravante.
A empresa argumenta a legalidade do planejamento tributário, pois o sujeito passivo da relação jurídico-tributária, salvo disposição de lei em sentido contrário, dispõe de verdadeira faculdade de poder optar pelo regime tributário que melhor faça sentido do ponto de vista econômico-financeiro. Pondera que o art. 14 da lei 9718/98 e o art. 1º da IN-SRF 31 de 2001 permitem que o resultado tributável das SCP seja apurado independentemente da tributação do sócio ostensivo.
O acórdão recorrido fixou premissas no sentido de que a criação das SCP não implicou em descentralização da atividade, estando a atuação subordinada à atividade do sócio ostensivo, considerando que atuam na mesma base territorial, compartilham a mesma carteira de clientes, descaracterizando a autonomia empresarial. Não obstante, entendeu-se que as SCP desenvolvem atividade inerente ao negócio da sócia ostensiva. Por isso, a adoção da estrutura trouxe vantagem em relação ao negócio efetivamente desenvolvido, objetivando unicamente o afastamento das receitas de possíveis tributações.
13/08/2024
2ª TURMA
Tema: Incidência de contribuições previdenciárias sobre a remuneração dos empregados vinculados às terceirizadas
REsp 1652347 – FAZENDA NACIONAL x LUNELLI COMERCIO DO VESTUARIO LTDA – Relator: Ministro Francisco Falcão
A 2ª Turma do STJ deverá concluir a análise do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu inexistir, no Relatório Fiscal, o elemento fundamental que distingue a relação de emprego, a subordinação, aliada aos pressupostos da não eventualidade, pessoalidade e onerosidade.
Em abril de 2024, o julgamento foi suspenso mediante o pedido de vista do ministro Afrânio Vilela. Na ocasião, o julgamento foi renovado, sendo mantidos os votos anteriormente proferidos.
O relator compreendeu pelo provimento do recurso especial da Fazenda Nacional, entendendo estar configurada a ilicitude da terceirização, mediante pessoas jurídicas interpostas, com fraude, simulação e confusão patrimonial entre estas e a tomadora, principalmente na administração de pessoal, o que estabelece o vínculo empregatício entre a tomadora e os empregados fictamente contratados pelas empresas interpostas. Em divergência, o ministro Mauro Campbell Marques entendeu pelo parcial conhecimento do recurso para, na extensão, o desprover, em virtude do óbice imposto pela Súmula 7/STJ, no que foi acompanhado pela ministra Assusete Magalhães (aposentada). O ministro Herman Benjamin, numa terceira corrente, se posicionou pelo parcial provimento do especial.
Relembre-se que no caso dos autos, foram lavrados autos de infração por entender a fiscalização que a Recorrida se utilizou de empresas de fachada para evadir-se do pagamento de tributos, deixando de recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos empregados vinculados às facções (terceirizadas) que lhe prestam serviços. Para o Tribunal de origem, a comprovação do trabalho sob dependência exige mais do que evidências externas à relação de emprego, sendo necessário analisar a natureza intrínseca do vínculo, sobretudo a questão da subordinação, que envolve a quantidade e a intensidade das ordens permanentes de serviço que deverão ser cumpridas pelo empregado sob comando do empregador. E, mais, entendeu que ainda que a atuação da Recorrida nas áreas de administração de pessoal, contábil e financeira das empresas contratadas, além da cedência de equipamentos e imóveis e do capital social reduzido, aponte a formação de grupo econômico, a exposição detalhada no Relatório Fiscal Complementar não corrobora, de modo inequívoco a conclusão de que os empregados prestavam serviços sob as ordens da Recorrida.
Concluiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região que a exclusividade não é elemento característico da relação de emprego. O que a distingue é justamente a ausência de autonomia, pois o empregado não pode se negar a cumprir as ordens do empregador, em virtude do poder de mando, traço essencial da subordinação. A mera possibilidade, concretizada ou não, de o contratado escolher se prestará o serviço a A ou B evidencia a não sujeição jurídica e a auto-organização da atividade exercida, visto que o autônomo presta os serviços em proveito próprio, decidindo qual o trabalho que lhe convém, competindo à fiscalização previdenciária apresentar elementos capazes de comprovar a existência de vínculo empregatício entre os supostos empregados e a empresa, na falta de prova acerca dos requisitos necessários ao reconhecimento da natureza empregatícia do vínculo, não há como subsistir a autuação realizada.
Tema: Denúncia espontânea – pagamento de tributo a destempo, mas em momento anterior à entrega da DCTF
AREsp 1172627 – WAL MART BRASIL LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão
Com a recomposição do colegiado, a 2ª Turma do STJ voltará a apreciar recurso que discute se o pagamento a destempo, mas antes da entrega da DCTF, configura denúncia espontânea a favor do contribuinte.
Anteriormente, em continuidade de julgamento, o ministro Herman Benjamin apresentou voto-vista divergindo dos votos anteriormente proferidos compreendendo que a quitação se deu de forma extemporânea e que o erro do contribuinte não foi acompanhado da concomitante comunicação ao fisco, tendo a empresa somente se dirigido ao fisco depois de por ele ter sido provocado, mediante envio de carta cobrança.
Ainda assim, em sua leitura, considerou que há contradição no aresto impugnado e que para superá-la o Tribunal de origem deverá explicitar o dispositivo da legislação tributária que determina ser cabível a reclamação ou recurso administrativo, dotando-os de efeito suspensivo, se for o caso, na hipótese de débito confessado mediante entrega de DCTF, pois em princípio contencioso administrativo não se aplica em tal situação, nos termos do artigo 5º, §2º do decreto-lei 2124/84.
Por sua vez, o ministro Mauro Campbell, na linha do que votou a ministra Assusete Magalhães, notou existir omissão por parte do Tribunal de origem, pois não há notícia de ação fiscal (início de qualquer procedimento administrativo em medida de fiscalização) entre o recolhimento do tributo e a entrega da DCTF. Vislumbrou também a contradição, nos termos demonstrados pelo Min. Herman Benjamin.
Relembre-se que o relator apresentou voto no sentido de desprover o agravo interno da empresa sustentando não existir omissão do acórdão de origem a respeito da configuração do instituto da denúncia espontânea, bem como de que a 1ª Seção, quando do julgamento do EREsp 1131090/RJ, reconheceu que o instituto previsto no art. 138 do CTN demanda três elementos para a sua configuração, quais sejam: (i) a denúncia da infração; (ii) o pagamento do tributo, se for o caso, e respectivos juros de mora; (iii) espontaneidade, definida pelo parágrafo único como a providência tomada antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionadas com a infração. Portanto, compreende que a denúncia espontânea exige confissão seguida de pagamento, o que não teria sido observado no presente caso.
Será definida a extensão da matéria que será devolvida ao Tribunal de origem.
Tema: Exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS
REsp 2133501 – GAZIN INDÚSTRIA DE COLCHÕES LTDA e OUTRO x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
A 2ª Turma dará continuidade a análise do recurso especial apresentado pela empresa contra a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. A decisão estabeleceu que o ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que seu valor, por não ser considerado receita bruta, nunca foi incluído na base de cálculo das contribuições.
O ministro Teodoro Silva pediu vista dos autos após o relator apresentar voto concluindo que o recurso especial não é adequado para revisar a fundamentação constitucional. Isso porque o Tribunal de origem, ao interpretar a tese definitiva do STF (Tema 69 – RE nº 574706), decidiu pela não aplicação no caso em que o contribuinte busca a exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS.
Assim, considerando a ausência de precedentes do STF sobre o caso específico em questão, o que confirma a natureza infraconstitucional da matéria em disputa, o relator reconheceu parcialmente o recurso especial e, nesse sentido, negou-lhe provimento.
O cerne da discussão parte das disposições emanadas do parágrafo único do artigo 2º da Lei Complementar n. 70/91 que não contemplou a possibilidade de exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo da COFINS, limitando-se, exclusivamente, a vedar a inclusão do IPI. Por força dessa omissão, a empresa deu início aos recolhimentos de suas obrigações tributárias perante o Fisco Federal, considerando para fins de tributação do PIS e da COFINS, além das receitas decorrentes de sua atividade mercantil, a parcela referente ao ICMS-DIFAL.
Tema: Saber se ocorre prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal // aplicação do instituto da denúncia espontânea às infrações administrativas
REsp 2002852 – FAZENDA NACIONAL e SOCIETE AIR FRANCE x OS MESMOS – Relator: Ministro Francisco Falcão
REsp 2120479 – FAZENDA NACIONAL x HELLMANN WORLDWIDE LOGISTICS DO BRASIL LTDA – Relator: Ministro Francisco Falcão
Os ministros da 2ª Turma deverão prosseguir com a apreciação dos recursos especiais que versam sobre prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, bem como sobre a aplicação do instituto da denúncia espontânea às infrações administrativas. Apresentará voto-vista o ministro Afrânio Vilela e não participará da votação o ministro Teodoro Silva, por não estar presente na sessão em que foram realizadas sustentações orais.
O relator compreendeu que a incidência da prescrição intercorrente deve ser analisada a partir da perspectiva do procedimento de imposição da multa e do procedimento administrativo, independentemente da natureza da multa aplicada. Segundo essa visão, por razões pragmáticas, o legislador teria submetido a aplicação da penalidade aduaneira ao processo administrativo fiscal. Há uma previsão expressa no artigo 5º da lei 9874, que trata da prescrição intercorrente e sua inaplicabilidade aos processos e procedimentos de natureza tributária. De acordo com o relator, isso incluiria os procedimentos de natureza fiscal. Ele também entende que o artigo 129 do Decreto-Lei 37/66, semelhante ao artigo 151, III, do CTN, atribui efeito suspensivo às reclamações e recursos cabíveis no contencioso administrativo fiscal envolvendo multa aduaneira. Isso afastaria a incidência da prescrição ordinária e/ou intercorrente durante a discussão administrativa.
De forma divergente, o Ministro Mauro Campbel entendeu que a adoção do rito de procedimento administrativo fiscal não é incompatível com a prescrição intercorrente prevista no §1º do artigo 1º da Lei 9.873/99. Segundo essa lei, a prescrição ocorre no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 anos, pendente de julgamento ou despacho. Destacou que está ciente do entendimento consolidado no âmbito do CARF, conforme estabelecido na Súmula 11, que afirma que a prescrição intercorrente não se aplica ao processo administrativo fiscal. No entanto, pelo critério da referida súmula, basta que a penalidade seja aplicada pelo rito do processo administrativo fiscal para afastar a possibilidade de prescrição intercorrente. Contudo, acredita que as penalidades aplicadas no âmbito do processo administrativo fiscal, como as penalidades aduaneiras que podem ter natureza jurídica tributária ou não tributária, devem ser consideradas. Assim, a definição da legislação aplicável em relação à prescrição será determinada pela natureza do crédito perseguido.
Afirmou que a prescrição tem natureza jurídica de direito material, não de direito processual, uma orientação adotada pelo STJ no julgamento do IAC nº 1. Portanto, a prescrição deve seguir os prazos estabelecidos na lei substantiva. Ele ressaltou a importância da distinção entre direito material e direito processual nesse caso, já que a legislação processual do processo administrativo fiscal, definida no Decreto 70.235/72, não prevê prescrição intercorrente. Este decreto é usado para determinar a multa aduaneira em questão. Observou que se a prescrição fosse uma instituição de direito processual, poderia ser argumentado que a simples falta de prescrição intercorrente na legislação que rege o processo administrativo fiscal seria suficiente para eliminar a possibilidade de sua ocorrência. No entanto, ele apontou que a prescrição tem a natureza de um direito material, portanto, a ocorrência deve ser determinada com base na legislação substantiva relacionada ao crédito perseguido no processo administrativo. Assim, a legislação específica da prescrição intercorrente discutida na hipótese dos autos, ou seja, a Lei 9.873/99, declara em seu artigo 1º, §1º que a prescrição se aplica ao procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. No entanto, o artigo 5º da lei exclui sua aplicação em relação às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária.
O ministro Mauro Campbell observou que, nos casos de aplicação de penalidade relativa à obrigação tributária, não há previsão legal de prescrição intercorrente. Isso se deve ao fato de que a prescrição do crédito tributário fica suspensa por conta das reclamações e recursos no processo tributário administrativo, conforme estabelecido no artigo 151, III, do CTN. No entanto, no caso de penalidade de natureza administrativa não tributária, decorrente do exercício do poder de polícia da administração pública federal, a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, §1º da lei 9.873/99 se aplica, mesmo que a penalidade seja aplicada no âmbito do processo administrativo fiscal, previsto no Decreto 70.235/72. Portanto, é necessário determinar se a penalidade aplicada tem natureza administrativa ou tributária, decorrente de obrigação principal ou acessória. A multa aplicada pela fiscalização aduaneira, conforme disposto no artigo 107, IV, alínea e do Decreto-Lei 37/66 (por não prestar informação sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações executadas, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga), não constitui obrigação tributária principal ou acessória. Deste modo, a prescrição prevista no CTN não seria aplicável, mas sim a prescrição intercorrente à legislação administrativa federal que trata da constituição e cobrança de multas administrativas.
Concluiu que, se o crédito objeto do processo administrativo fiscal ainda pendente de julgamento ou despacho não tiver natureza tributária, haverá prescrição intercorrente se ficar paralisado por mais de 3 anos, conforme o § 1º do art. 1º da Lei 9.873/99. Isso não se aplica se a pendência ocorrer durante a fase de recurso voluntário, abrangida por efeito suspensivo, ou se as exceções previstas no artigo 5º da lei estiverem configuradas.
Na solução do caso concreto relativo ao REsp 2002852 (FAZENDA NACIONAL x SOCIETE AIR FRANCE), consignou que o acórdão recorrido apenas afirmou que “diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no artigo 1º do §1º da Lei 9.873/99, quanto ao débito objeto do processo administrativo”, não sendo possível aferir se a prescrição intercorrente ocorreu na pendência de decisão de primeira instância administrativa ou em fase recursal voluntária, o que não poderia ocorrer na segunda hipótese, em razão do efeito suspensivo. Assim, o ministro Mauro Campbell acompanhou o relator para conhecer em parte e, nesta extensão, negar provimento ao recurso especial do particular e, quanto ao recurso especial da Fazenda Nacional, acompanhou o relator para não conhecer da preliminar de violação ao art. 1022 do CPC e, no mérito, negou provimento ao recurso fazendário.
Em relação ao REsp 2120479 (FAZENDA NACIONAL x HELLMANN WORLDWIDE), deixou de conhecer do recurso, porém, se vencido no conhecimento, adiantou que acompanhará o relator para dar provimento ao recurso especial por fundamentos diversos.
O ministro Herman Benjamin acompanhou o relator em ambos os recursos.
Tema: Cobrança de ISS sobre as rubricas denominadas como adiantamento a depositantes
AREsp 2554956 – ITAÚ UNIBANCO S.A x MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO – Relator: Ministro Francisco Falcão
A 2ª Turma poderá apreciar recurso que objetiva afastar a cobrança do ISS sobre as rubricas denominadas como adiantamento a depositantes. Inicialmente, foi proferida decisão monocrática não conhecendo do recurso, ensejando a interposição de agravo interno, oportunizando pronunciamento do colegiado.
Em síntese, o banco argumenta que a prestação de serviços tributável pelo ISS é aquela prestada a terceiros, dotados de conteúdo econômico, em regime de Direito Privado, excluídos os serviços prestados sob o vínculo trabalhista e aqueles de competência dos Estados e do Distrito Federal. Assim, assegura que aos Municípios não foi conferida competência para tributar contratos de prestação de serviços, mas, sim, para instituir imposto sobre o fato “prestar serviços”.
Nesse sentido, defende que a tarifa de “adiantamento a depositantes” representa atividades acessórias e sem autonomia, impossibilitada de sofrer a incidência de ISS. Afirma que escapam à tributação do ISS as etapas, instrumentos e meios necessários à prestação do serviço, os quais não possuem autonomia em relação à prestação, uma vez que estes não expressam, isoladamente, o bem (utilidade) material ou imaterial (almejado pelo terceiro tomador do serviço), objeto da prestação, tratando-se de elementos constitutivos dos principais.
O Tribunal de origem definiu que as tarifas de “adiantamento a depositantes” se referem a uma prestação de serviços referente ao valor que o banco cobra do correntista para haver aprovação da concessão do crédito em sua conta, sendo, portanto, preliminar à concessão do crédito emergencial/empréstimo bancário.
Por sua vez, o Banco refuta e compreende ser uma única atividade, cuja natureza é de operação de crédito, não suscetível de desmembramento para fins tributários por ser atividade-meio.
14/08/2024
1ª SEÇÃO
Tema: Discussão sobre a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a SELIC presente nos depósitos judiciais – Temas 504 e 505 dos recursos repetitivos
REsp 1138695/SC – FAZENDA NACIONAL x COMPANHIA HERING – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
A 1ª Seção deverá apreciar os embargos de declaração opostos face ao acórdão que manteve a tributação pelo IRPJ/CSLL nos ganhos obtidos com a correção de depósitos judiciais pela taxa Selic. O aresto manteve a tese fixada no tema 504 e modificou a fixada no tema 505:
a) Tema 504 – “Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”; e
b) Tema 505 – “Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF – Precedentes: RE n. 1.063.187/SC e Edcl no RE n. 1.063.187/SC”.
Em síntese, os embargos asseguram a existência de omissão quanto ao fato de o depósito judicial ser equiparado ao pagamento antecipado da dívida tributária. Requer-se a manifestação do STJ acerca do pronunciamento da RFB na SC COSIT 116/16, após o julgamento do Tema 504/STJ. Defende-se a aplicação da ratio decidendi do Tema 962/STF à situação dos depósitos judiciais. O Supremo Tribunal definiu ser inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário (Tema 962/RG).
Há alegação de contradição ou obscuridade do acórdão ao reconhecer a tese de que não é possível segmentar as parcelas que compõe os juros Selic, de forma que esses teriam também natureza de danos, por isso, os juros Selic na repetição de indébito não sofrem a tributação do IRPJ e da CSLL. Contudo, para esses mesmos juros Selic, consignou que devem sofrer a tributação do IRPJ e da CSLL, quando oriundos do levantamento de depósitos judiciais. Assim, entende a embargante estar evidenciada a contradição ou obscuridade, na medida em que as parcelas que compõem os juros Selic não podem ser segmentadas, inclusive quando do levantamento de depósitos judiciais.
Tema: Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS – Tema 986 dos recursos repetitivos
REsp 1692023 – ESTADO DE MATO GROSSO x ELTON CARVALHO DA SILVA – Relator: Ministro Herman Benjamin
Os ministros da 1ª Seção deverão analisar os embargos de declaração opostos face ao acórdão que fixou a seguinte tese para o tema 986 dos repetitivos: “a tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou a tarifa de uso de distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.
Em síntese, os embargos de declaração trazem fundamentação no sentido de que adotar 21/03/2017 como data para modulação de efeitos não se revela adequado, pois naquele julgamento não é possível dizer que houve alteração da jurisprudência do STJ – o que teria ocorrido efetivamente apenas com o aresto embargado. Ainda nesse sentido, aponta-se que condicionar a modulação, ao alcançar apenas contribuintes que tenham ajuizado previamente processos judiciais e administrativos se distancia da prática mais comuns dos Tribunais Superiores, que em grande maioria colocam como marco temporal a data da publicação da ata de julgamento de mérito do tema. Assim, a luz da segurança jurídica, argumentam que a modulação deveria abarcar todos os contribuintes que possuíam ação ajuizada até o início de julgamento do recurso.
Alega-se omissão quanto a ausência de enfrentamento ao art. 12 da Lei Kandir, pois se fundamenta que esse dispositivo traz a interpretação que a TUST e a TUSD não representam o valor da mercadoria objeto da operação (energia elétrica). Pelo contrário, são tarifas destinadas a remunerar o uso dos sistemas de transmissão e distribuição do país, compostos de inúmeras linhas administradas por concessionárias de serviço público destinadas a tal fim.
Relembre-se que a modulação de efeitos não alcança contribuintes a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.
Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.
Tema: Possibilidade de excluir as seguintes verbas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT: a) valores relativos à contribuição previdenciária do empregado e do trabalhador avulso e ao imposto de renda de pessoa física, retidos na fonte pelo empregador; b) parcelas retidas ou descontadas a título de coparticipação do empregado em benefícios, tais como: vale-transporte, vale-refeição e plano de assistência à saúde ou odontológico, dentre outros – Tema 1174 dos recursos repetitivos
REsp 2005029 – POLIGRAPH SISTEMAS E REPRESENTAÇÕES LTDA x FAZENDA NACIONAL
Julgamento conjunto: Recursos Especiais 2005087, 2005289, 2005567, 2023016, 2027413, 2027411
Relator: Ministro Herman Benjamin
Deverá ser apreciado o Tema 1174 dos recursos repetitivos relacionado à composição da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiras entidades ou fundos e ao SAT.
Além da análise relativa à possibilidade de se excluir dessa base de cálculo os valores relativos à contribuição previdenciária do empregado e do trabalhador avulso e ao imposto de renda de pessoa física, retidos na fonte pelo empregador, também será apreciada a impossibilidade da referida tributação sobre as parcelas retidas ou descontadas a título de coparticipação do empregado em benefícios, tais como: vale-transporte, vale-refeição e plano de assistência à saúde ou odontológico, dentre outros.
Em setembro de 2022, analisando a Controvérsia 453 (convertida no Tema repetitivo 1174), a 1ª Seção afetou ao rito dos recursos repetitivos os Recursos Especiais n. 2005029/SC, 2005087/PR, 2005289/SC e 2005567/RS para avaliar a possibilidade de excluir os valores relativos à contribuição previdenciária do empregado e trabalhador avulso e ao imposto de renda de pessoa física, retidos na fonte pelo empregador, da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT.
Em abril de 2023, apreciando questão de ordem apresentada pelo relator, a 1ª Seção incluiu os Recursos Especiais n. 2.023.016/RS, 2.027.413/PR e 2.027.411/PR por considerar que a matéria versada nos referidos recursos estava parcialmente abrangida pela Controvérsia 453/STJ. Assim, foi aprovada a inclusão dos novos recursos no Tema 1174, alterando a abrangência do tema que passou a ser definido como: “Possibilidade de excluir as seguintes verbas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT: a) valores relativos à contribuição previdenciária do empregado e do trabalhador avulso e ao imposto de renda de pessoa física, retidos na fonte pelo empregador; b) parcelas retidas ou descontadas a título de coparticipação do empregado em benefícios, tais como: vale-transporte, vale-refeição e plano de assistência à saúde ou odontológico, dentre outros.”
Tema: Definir se a oferta de seguro-garantia ou de fiança bancária tem o condão de suspender a exigibilidade de crédito não tributário – Tema 1203 dos recursos repetitivos
REsp 2007865 – SAO FRANCISCO SISTEMAS DE SAUDE SOCIEDADE EMPRESARIA LIMITADA x AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR
REsp 2037787 – AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. x AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR
REsp 2050751 – AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. x AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR
REsp 2037317 – ADAGIR DE SALLES ABREU FILHO x CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE
Relator: Ministro Herman Benjamin
A 1ª Seção deverá apreciar o Tema 1203 dos recursos repetitivos, o qual visa definir se a oferta de seguro-garantia ou de fiança bancária tem o condão de suspender a exigibilidade de crédito não tributário.
Os recursos repetitivos têm como origem Agravos de Instrumento interpostos contra decisões proferidas em sede de Ações Anulatórias que visam anular cobrança decorrente de multa por infração administrativa, ou seja, créditos de natureza não tributária. Os recorrentes objetivam a suspensão da exigibilidade de tais créditos em razão da oferta de seguro garantia no valor da multa, acrescido de 30%.
Os Tribunais de origem (TRFs da 2ª Região e 3ª Região) consignaram que que o seguro garantia não tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito não tributário, sob o fundamento de que o crédito proveniente de multa por infração administrativa integra a Dívida Ativa não Tributária, nos termos §2º do art. 39 da Lei n. 4.320/64. Assentou-se que a execução de ambas as modalidades (crédito-tributário e não tributário) se submete ao rito da Lei n. 6.830/80 (LEF), que dispõe sobre a cobrança de dívida ativa da Fazenda. Assim, considerando que a LEF não distingue, para efeitos de sua aplicação, a dívida ativa tributária da dívida ativa não-tributária e que o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) autoriza uso de analogia, compreendeu que deve ser aplicada a legislação tributária (art. 151 do CTN) no caso de requerimento de suspensão da exigibilidade de créditos não tributários.
Também assentaram que a fiança bancária e o seguro-garantia não produzem os mesmos efeitos jurídicos que o depósito em dinheiro no que tange à suspensão da exigibilidade do crédito. Consignaram ainda que o art. 15 da LEF, à semelhança do que preveem os arts. 835, §2º, e 848, parágrafo único, do CPC, autorizam a substituição de penhora em sede de execução, não servindo à suspensão da exigibilidade de multa administrativa em ação de rito ordinário.
Os recursos especiais 2007865/SP, 2037787/RJ e 2050751/RJ discutem multas aplicadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Já o recurso especial 2037317/RS trata de multa aplicada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).
As recorrentes defendem a possibilidade de suspensão da exigibilidade de crédito não tributário mediante a apresentação de seguro garantia ou carta de fiança, arguindo ser inaplicável entendimento firmado no Tema Repetitivo 378/STJ e Súmula 112/STJ que tratam dos créditos tributários. Afirmam que o art. 9º, §3º, da LEF possibilita a apresentação de garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, os quais são equiparados e igualmente colocados imediatamente à disposição da Administração caso ao final a ação seja julgada improcedente, bem como que os arts. 835, §2º, e 848, parágrafo único, ambos do CPC, que dispõem sobre a possibilidade de substituição da penhora por fiança ou por seguro garantia judicial, desde que sejam prestados em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento, cujo racional é aplicável à hipótese de oferta inicial de garantia. Afirmam ainda que o seguro e a fiança compatibilizam o princípio da menor onerosidade para o devedor com o princípio da máxima eficácia da execução para o credor, nos termos dos arts. 805 e 797 do CPC.
Tema: Necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida – Tema 1191 dos recursos repetitivos
REsp 2035550 – AUTO POSTO ESPLANADA LTDA x ESTADO DE MINAS GERAIS
REsp 2034975 – ESTADO DE MINAS GERAIS x POSTO FLORENCA LTDA
REsp 2034977 – ESTADO DE MINAS GERAIS x SUPERMERCADO JK LTDA
Relator: Ministro Herman Benjamin
A 1ª Seção poderá apreciar o Tema repetitivo nº 1191 que trata sobre a necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
Os contribuintes apontam violação ao art. 166 do CTN, sob o fundamento de que seria inaplicável o referido dispositivo para a hipótese de restituição de diferenças de ICMS/ST pelo substituído tributário em razão de venda de mercadoria por valor inferior à base de cálculo presumida. Argumentam que não se pode confundir a repercussão jurídica de um tributo, que é do que realmente trata o art. 166 do CTN, com a repercussão econômica. Justificam que todo tributo repercute economicamente, já que os agentes econômicos atuam no mercado visando o lucro. Entretanto, a repercussão jurídica somente ocorre por força de lei e nada tem a ver com a composição de preços adotada pelo contribuinte substituído.
O Estado de Minas Gerais defende que não poderia o TJMG deixar de aplicar a regra do art. 166 do CTN, tendo em vista que o STF remeteu às instâncias ordinárias a aplicação das regras sobre prescrição, legitimidade, possibilidade de compensação, dentre outras. Afirma que a regra do art. 166 do CTN se aplica ao ICMS, não se fazendo distinção na melhor jurisprudência do STJ, em razão de serem operações submetidas, ou não, ao regime de substituição tributária, até porque, financeiramente, o ônus pode ser sempre transferido a terceiros.
A 1ª Turma possui precedentes no sentido de que deve ser afastada a incidência do art. 166 do CTN aos casos de ICMS-ST, sendo inaplicável os requisitos de tal dispositivo ao pleito repetitório. Já a 2ª Turma possui precedentes condicionando o reconhecimento do direito à demonstração dos requisitos do art. 166 do CTN.
Tema: Admissibilidade de ação rescisória para adequar julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema n.º 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal – Tema 1245 dos recursos repetitivos
REsp 2054759 – SUPERALVO SUPERMERCADO LTDA E FILIAL(IS) x FAZENDA NACIONAL
REsp 2066696– GDM INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA x FAZENDA NACIONAL
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
Por meio do Tema repetitivo 1245, a 1ª Seção do STJ poderá definir se é admissível ação rescisória para adequar julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema n.º 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.
Os recursos são originários do TRF da 4ª Região, o qual assentou ser admissível ação rescisória manejada pela Fazenda Nacional para adequar julgado à modulação de efeitos na tese 69 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal estabelecendo que a exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Por meio do Tema 69/RG, o STF definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
A discussão de fundo diz respeito à aplicabilidade da Súmula 343/STF às ações rescisórias propostas pela Fazenda Nacional a fim de rescindir decisões transitadas em julgado que aplicaram a tese constante do Tema 69/STF e que não levaram em consideração essa mesma modulação porque somente o foi posteriormente definida pelo STF. De acordo com a Súmula 343/STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.”
No acórdão de afetação o relator destacou que os repetitivos abordam a possibilidade de aplicação da Súmula 343/STF a uma situação específica surgida com o grande lapso temporal existente entre o julgamento do Tema 69/STF, em sede de repercussão geral (em 15.03.2017), e o julgamento dos respectivos aclaratórios onde se deu a modulação de efeitos (em 13.05.2021). Nesse interregno de mais de 4 anos onde não havia jurisprudência fixada a respeito dos marcos temporais (não havia norma jurídica), estando ausentes quaisquer parâmetros, muitas decisões foram proferidas em processos que tais em desacordo com os marcos posteriormente fixados em modulação pelo STF.
As recorrentes defendem a ausência de previsão legal para o cabimento de rescisória em razão de mera conformidade do julgado ao precedente superveniente, ou de outorga de efeitos posteriores, firmado em momento posterior à consolidação da coisa julgada, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito.
A Fazenda Nacional alega que a redação dos arts. 535, §8º e 966, V e §5º, do CPC/2015, permite a rescisão de decisão que violar manifestamente norma jurídica, autorizando a rescindibilidade de decisões que contrariem precedentes repetitivos e suas respectivas modulações de efeitos, já que constituem o aspecto temporal da norma estabelecida no julgamento. Afirma também a inaplicabilidade da Súmula 343/STF e do Tema 136/STF já que tais enunciados constituem limites à ação rescisória que se direcionam para as hipóteses de haver entendimentos conflitantes no seio da jurisprudência (interpretação controvertida) e/ou alteração posterior da jurisprudência consolidada do STF (mutação constitucional).
15/08/2024
2ª TURMA
Tema: IRPJ/CSL – Dedução das despesas de amortizações de ágio na aquisição de investimentos antes da Lei nº 12.973/2014
REsp 1988316 – FAZENDA NACIONAL x GERDAU ACOS ESPECIAIS S.A – Relator: Ministro Herman Benjamin
A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça apreciará recurso especial manejado pela Fazenda Nacional objetivando a reforma do acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que consignou que a pessoa jurídica, antes da vigência da lei 12.973/14, que absorver patrimônio de outra em virtude de incorporação ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio, baseado em rentabilidade futura, ainda que o aumento do capital social que deu origem ao ágio tenha sido integralizado com ações de sociedade integrante do mesmo grupo econômico, juntamente com capital de terceiros, poderá amortizá-lo na forma prevista no art. 7º, III, da lei 9.532/97.
O Fisco visa o afastamento do enquadramento jurídico das operações societárias engendradas a título de “reorganização” como aptas a gerar ágio passível de amortização como despesa dedutível, de modo a restaurar a vigência do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 e, consequentemente, que se declare indevidas as amortizações de ágio levadas a efeito pela empresa, que resultaram em recolhimento de imposto de renda e contribuição social sobre o lucro em valores inferiores aos efetivamente devidos. O contribuinte também interpôs recurso especial buscando a condenação da União ao ressarcimento dos valores gastos com a contratação de seguro garantia.
O recurso chegou a ser remetido à Comissão de Precedentes do STJ, considerando o potencial repetitivo do tema relativo ao ressarcimento com as despesas financeiras incorridas na contratação de seguro garantia, apresentado em Execução Fiscal. Contudo, não foram localizados outros recursos sobre a temática, motivo pelo qual os autos retornaram à conclusão do ministro relator em dezembro/2023.
28/08/2024
1ª SEÇÃO
Tema: Inclusão dos serviços decorrentes de interconexão e roaming de empresas que exploram serviços de telecomunicação na base de cálculo do PIS e da COFINS
EREsp 1599065 – FAZENDA NACIONAL x OI S.A – Relator: Ministro Teodoro Silva
A 1ª Seção deverá apreciar os embargos de divergência opostos pela Fazenda Nacional face ao acórdão proferido pela 1ª Turma que concluiu que os serviços de roaming e interconexão não devem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois são repassados integralmente a outras operadoras.
A 1ª Turma compreendeu que o entendimento do STF no julgamento do Tema 69 – pela exclusão ICMS das bases do PIS e da COFINS – pode, em princípio, ser estendido a outros casos em que determinados valores ingressam no patrimônio do sujeito passivo para serem posteriormente repassados a terceiros por imposição de lei. Segundo a interpretação que prevaleceu, não foi o fato de o valor do ICMS ser repassado a pessoa jurídica de direito público que determinou a sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas a circunstância de que não se deve tributar aquilo que por força de lei não ingressa de forma efetiva na esfera patrimonial do sujeito passivo.
No caso concreto, uma vez que as receitas auferidas pelas pessoas jurídicas de telefonia em relação a serviços de roaming e interconexão são repassados a outras operadoras por força de lei, não devem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
A Fazenda Nacional objetiva que prevaleça o entendimento alcançado pela 2ª Turma, no sentido de ser aplicável, em caso semelhante, o Tema 313, pois o repetitivo não se restringiria à análise da aplicação artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9.718/98, mas conduz a ratio decidendi que “integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica”.
