No mês de maio, o Supremo Tribunal Federal deverá julgar os embargos de declaração opostos no Tema 985 de repercussão geral que visam a modulação dos efeitos da tese que assentou a incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas. Deverá também apreciar recurso da União acerca da incidência de IRPJ e CSLL sobre os resultados positivos de equivalência patrimonial apurados por controladas no Exterior.
No STJ, destacamos que a 1ª Seção poderá apreciar o Tema 1231 dos repetitivos que versa sobre a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST). Destacamos ainda as discussões acerca da aplicação do instituto da denúncia espontânea às infrações administrativas, a exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS e a dedutibilidade dos pagamentos de PLR-empregados da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Esses e outros temas pautados foram reunidos abaixo.
Boa leitura!
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
08/05/2024
Plenário – Presencial
Tema: Constitucionalidade da cobrança da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias – Tema 985.
RE 1072485 – SOLLO SUL INSUMOS AGRICOLAS LTDA X UNIÃO – Relator: Min. André Mendonça.
Os ministros do Supremo Tribunal Federal deverão retomar a apreciação dos embargos de declaração apresentados contra o acórdão que, analisando o Tema 985/RG, deu parcial provimento ao recurso extraordinário interposto pela União, assentando a incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas. Foram opostos embargos de declaração pela Associação Brasileira de Advocacia Tributária – ABAT, Confederação dos Servidores Públicos do Brasil/CSPB, Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação – IBPT, Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário – IBDP, todas admitidas na condição de amicus curiae, e pela Sollo Sul Insumos Agrícolas Ltda.
As embargantes alegam, em síntese, a existência de contradição no acórdão embargado, afirmando a necessidade de que se reconheça que o conceito de folha de salários requer a conjugação dos arts. 195, I, “a” e 210, parágrafo 11, de modo a fixar como critérios do conceito de remuneração a habitualidade e a retributividade inerentes à relação jurídica entre empregador e empregado, bem como omissão em relação à contraprestatividade como um dos pilares do conceito de remuneração, conforme decidido no Tema 20/RG em que se fixou a seguinte tese: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”.
Também há pedido pela modulação de efeitos da decisão com eficácia “pro futuro”, sob fundamento de que houve abrupta mudança de orientação jurisprudencial estabilizada, bem como de que é preciso proteger a legítima confiança que o contribuinte deposita no Estado para tomar suas decisões e organizar seus negócios. Afirmam que além da existência de decisões com efeitos vinculantes do STJ, em sede de recursos repetitivos, haverá impacto econômico sobre milhares de contribuintes munidos de decisões já transitadas ou compensações realizadas e reconhecidas em resultados econômicos das companhias. Assim, pleiteiam que tese de repercussão geral apenas tenha eficácia para os fatos geradores ocorridos a partir da publicação do acórdão que apreciou o mérito da controvérsia (02/10/2020), não alcançando fatos pretéritos.
Em 23/03/2021, a Suprema Corte iniciou a análise em ambiente virtual, ocasião em que o relator, ministro Marco Aurélio, apresentou voto pelo desprovimento dos embargos de declaração, afastando a modulação de feitos, no que foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Inaugurando divergência, o ministro Roberto Barroso votou pelo provimento parcial dos embargos, com proposta de atribuição de efeitos ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento do recurso extraordinário, 15/09/2020, ressalvadas as contribuições pagas e não impugnadas judicialmente até essa data, as quais não seriam restituídas. A solução foi acompanhada pelos ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Dias Toffoli e Cármen Lúcia.
Porém, em 07/04/2024, o ministro Luiz Fux pediu destaque, deslocando a discussão ao Plenário presencial. Assim, o julgamento deverá ser reiniciado e serão mantidos apenas os votos proferidos por ministros aposentados. No atual cenário, já estão contabilizados 2 votos pela rejeição dos embargos (ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski) e 1 voto pelo acolhimento parcial (ministra Rosa Weber). Os ministros André Mendonça, Flávio Dino e Cristiano Zanin não participarão do desfecho do julgamento por serem sucessores dos ministros Marco Aurélio, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, respectivamente.
Em 26/06/2023, o atual relator, Min. André Mendonça, determinou a suspensão, em todo o território nacional, dos feitos judiciais e administrativos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão presente no Tema 985 da Repercussão Geral.
22/05/2024
Plenário – Presencial
Tema: Constitucionalidade dos dispositivos que passaram a exigir do empregador rural pessoa física o pagamento da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta proveniente do resultado da comercialização de seus produtos, em substituição à contribuição sobre a folha de salário de seus empregadores.
ADI 4395 – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE FRIGORÍFICOS – Relator: Min. Gilmar Mendes.
O Plenário do STF deverá prosseguir com o julgamento da ação que trata da constitucionalidade das normas que estabelecem que a contribuição do empregador rural pessoa física se dê não com base na folha de salários, mas na receita bruta proveniente da comercialização da sua produção (artigo 25 da Lei nº 8.212/91). O julgamento havia sido suspenso em 21/12/2022 para proclamação do resultado em sessão presencial.
O Ministro Gilmar Mendes, relator do recurso, acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Carmen Lúcia, Luiz Fux e Roberto Barroso, apresentaram votos pela improcedência da ação direta de inconstitucionalidade, uma vez que a contribuição social do produtor rural pessoa física que desempenha suas atividades em regime de economia familiar foi instituída nos termos do art. 195, §8º, da Constituição Federal, o que enseja a sua constitucionalidade em momento posterior à EC 20/1998. Em seu voto, frisa que o STF, nos autos do RE 718.874 (tema 669), se pronunciou pela constitucionalidade formal e material da contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei n. 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção.
Inaugurando divergência, o Ministro Edson Fachin assentou que o §8º do artigo 195 da CF não respalda normativamente a contribuição social em discussão, uma vez que a norma trata de rol taxativo de contribuintes, somente prevendo o segurado especial como sujeito passivo dessa contribuição. Nesse sentido, os requisitos constitucionais para a contribuição sobre o resultado da produção dos produtos rurais pessoa física são o exercício de atividade laboral em regime de economia familiar e a inexistência de empregados permanentes. Já em relação ao tributo previsto no artigo 21 da Lei 8.212, com redação dada pelo art. 1º da Lei 10.256/2001, entende que não se pode conceber a partir do vocábulo “receita” para chegar à base de cálculo da contribuição social, uma vez que a base de cálculo específica e unificada (resultado da comercialização da produção) fica reservada ao caso particular do segurado especial, justamente porque este só poderia, por questões fáticas, contribuir desse modo. Nesse sentido, consigna que o artigo 25 da Lei 8.212/91 padece de inconstitucionalidade, uma vez que um tributo, cuja base de cálculo seja a receita bruta proveniente da comercialização da produção de empregador rural pessoa fiscal, desborda das fontes constitucionalmente previstas para o custeio da seguridade social, por conseguinte a instituição dessa nova contribuição demandaria a forma da lei complementar. Por fim, atesta que ocorre dupla tributação inconstitucional na presente hipótese, uma vez que sobre a mesma base de cálculo incidiria a contribuição social para o “FUNRURAL” e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Nesses termos, o ministro Fachin votou no sentido de declarar a inconstitucionalidade, com redução de texto em relação às expressões: “da pessoa física”, relativamente à expressão “empregador rural pessoa física” e à expressão “da pessoa física de que trata a alínea ‘a’ do inciso V do art. 12”, no que se refere à expressão “do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22”, no tocante à expressão “produtor rural pessoa física”. Tal posicionamento foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Celso de Mello.
Prosseguindo no julgamento, inaugurando uma segunda divergência, o Ministro Marco Aurélio, votou para assentar integralmente a inconstitucionalidade do artigo 25 da Lei 8.212/91, na redação conferida pela Lei n. 10.256/2001, ao fundamento de não haver previsão quanto à contribuição devida pelo empregador rural pessoa natural, da base de incidência, elemento essencial ao aperfeiçoamento do tributo.
Por último, apresentou voto o Ministro Dias Toffoli para divergir em parte do Ministro Gilmar Mendes (Relator) e julgar parcialmente procedente a ação direta para conferir interpretação conforme à Constituição Federal, ao art. 30, IV, da Lei nº 8.212/91, a fim de afastar a interpretação que autorize, na ausência de nova lei dispondo sobre o assunto, sua aplicação para se estabelecer a sub-rogação da contribuição do empregador rural pessoa física sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção (art. 25, I e II, da Lei nº 8.212/91) cobrada nos termos da Lei nº 10.256/01 ou de leis posteriores.
Diante do cenário, o julgamento em ambiente virtual foi suspenso para que a proclamação do resultado ocorresse em Plenário Presencial.
03/05/2024 a 10/05/2024
Plenário – Virtual
Tema: Constitucionalidade do Convênio ICMS 134/2016 do CONFAZ que disciplina o fornecimento de informações pelas instituições e pelos intermediadores financeiros e de pagamento às administrações tributárias dos Estados e do Distrito Federal,
ADI 7276 – Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF – Relatora: Ministra Cármen Lúcia.
Em plenário virtual, o Supremo Tribunal Federal poderá definir se o Convênio ICMS 134, de 2016, editado pelo CONFAZ, e sua regulamentação, consubstanciada no Manual de Orientações de leiaute da DIMP, ao disciplinarem o fornecimento de informações pelas instituições e pelos intermediadores financeiros e de pagamento às administrações tributárias dos Estados e do Distrito Federal, violam o princípio da reserva legal e os direitos fundamentais à privacidade, à intimidade, ao devido processo legal, ao sigilo bancário e à proteção de dados pessoais. O Convênio ICMS 134/2016 do Confaz dispõe sobre a transferência de informações por instituições e intermediadores financeiros e de pagamento, integrantes ou não do Sistema de Pagamentos Brasileiro – SPB, realizadas por pessoas jurídicas ou pessoas físicas, ainda que não inscritas no cadastro de contribuintes do ICMS.
Em resumo, a Confederação alega que a) as obrigações impostas às instituições financeiras nas normas impugnadas veiculam matéria financeira e monetária a serem reguladas por lei complementar; b) o compartilhamento dos dados pelas instituições financeiras com a administração tributária estadual e distrital configuraria quebra de sigilo das informações repassadas; c) o art. 5º da Lei Complementar n. 105/2001 dirige-se à administração tributária federal.
O julgamento foi iniciado em novembro de 2023, ocasião em que a relatora apresentou voto desfavorável à CONSIF, aduzindo que a garantia constitucional da intimidade e da privacidade não tem caráter absoluto, bem como que o sigilo bancário, espécie de direito à privacidade, por não ser absoluto, pode ser afastado em razão de interesse público e social, conforme já definido pela Suprema Corte em outras oportunidades.
Assim, consignou que a obtenção de informações bancárias disciplinadas pelas cláusulas do Convênio 134/2016 do Confaz não constitui quebra de sigilo bancário. Destacou que nas normas impugnadas se estabelece obrigação destinada às instituições financeiras e intermediadores de informar à administração tributária as operações de pagamento realizadas por pessoas físicas e jurídicas por meio eletrônico, a exemplo do Pagamento Instantâneo Brasileiro – PIX, cartões de débito e crédito, no interesse da arrecadação e da fiscalização dos tributos, aplicando-se, na maior extensão possível, o princípio da justiça fiscal, no qual a autoridade fiscal deve se valer dos meios necessários ao cumprimento de suas funções. Definiu, assim, que os deveres instrumentais instituídos pelo Convênio ICMS 134/2016 não constituem quebra de sigilo bancário, constitucionalmente proibida, mas transferência do sigilo das instituições financeiras e bancárias à administração tributária estadual ou distrital. A posição foi integralmente acompanhada pelos ministros Alexandre de Moraes e Edson Fachin.
Inaugurando posição divergente, o Min. Gilmar Mendes assentou haver violação à orientação do STF no que tange ao compartilhamento, pelas administrações fazendárias estaduais e distrital, de dados protegidos pelo sigilo bancário. De acordo com o ministro, o Convênio ICMS 134/2016 prevê, por ato infralegal, normas que não endereçam a questão de forma análoga para os Estados, isto é, não estabelece um “conjunto de procedimentos, cautelas e responsabilidades para o uso das informações obtidas junto às instituições bancárias”. Por essa razão, o Convênio, ao restringir direitos individuais sem qualquer previsão legal, acabou por violar os arts. 5º, inciso II, e 145, § 1º, do texto constitucional. Também compreendeu que o Convênio viola os direitos à privacidade, ao sigilo de dados, ao devido processo legal e à proteção de dados pessoais insculpidos na Constituição Federal (art. 5º, incisos X, XII, LIV e LXXIX).
10/05/2024 a 17/05/2024
Plenário – Virtual
Tema: Incidência de IRPJ e CSLL sobre os resultados positivos de equivalência patrimonial apurados por controladas no Exterior.
RE 870214 – VALE S/A x UNIÃO – Relator: Ministro André Mendonça.
Em plenário virtual, os ministros do Supremo Tribunal Federal deverão apreciar o agravo interno interposto pela União Federal contra decisão que negou seguimento ao seu recurso extraordinário por entender que: i) no tocante à incidência de IRPJ e CSLL sobre os lucros auferidos pela empresa contribuinte por intermédio de empresa controlada sediada no exterior, o debate teria caráter infraconstitucional, tendo em vista que o acórdão recorrido teria concluído pela prevalência dos tratados e convenções internacionais em confronto com a legislação tributária nacional, para afastar a mencionada tributação; e ii) no que se refere ao afastamento da possibilidade de aplicação do Método da Equivalência Patrimonial (MEP) para definição da base de cálculo para tributação do lucro obtido pelas controladoras, o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça teria sido formalizado a partir da interpretação de normas de regência, de sorte a conferir natureza legal à discussão.
A discussão foi iniciada no Superior Tribunal de Justiça quando a 1ª Turma julgou parcialmente procedente recurso especial da empresa para conceder, em parte, a ordem em mandado de segurança voltado ao reconhecimento da impossibilidade de empresa controladora situada no território nacional ser tributada em razão de lucros auferidos por controlada sediada no exterior, no caso Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, porquanto signatários de tratado internacional, firmado com o Brasil, contra a dupla tributação, nos moldes adotados pela OCDE. Quanto à controlada situada nas Bermudas, país que não subscreveu essa modalidade de acordo internacional, ao assentar a sujeição ao regime versado no artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/01, ressaltou a ilegalidade do artigo 7º, cabeça e § 1º, da Instrução Normativa da Receita Federal nº 213/2002, a prever incidência tributária em todo o resultado positivo da equivalência patrimonial, no que extrapolados os limites definidos na legislação de regência – Lei nº 9.249/1995, Medida Provisória nº 2.158-35/2001 e Decreto-Lei nº 1.598/1977. Concluiu que, na determinação do lucro real, pelo método contábil da equivalência patrimonial, não estão incluídas as contrapartidas de ajuste do valor do investimento em sociedade estrangeira controlada.
No agravo interno, a União argumenta ser incorreto afirmar que a presente causa foi decidida com base unicamente em conflito normativo resolvido pelo critério da especialidade, visto que se o acórdão recorrido do STJ tivesse realmente observado a decisão do STF (ADIN 2.588/DF, RE 611.586/PR e RE 541.090/SC), a respeito do sentido e do alcance da tributação em bases universais, e da constitucionalidade da tributação do lucro da controladora após a apuração pela controlada, independentemente da distribuição, sequer haveria conflito normativo, já que ficaria claro que não se está a tributar o lucro da controlada, mas sim da controladora.
Justifica que o entendimento firmado pelo STF é da constitucionalidade do art. 74 da Medida Provisória 2.158-35, de 2001, que dispunha sobre a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os lucros da controladora obtidos por intermédio de controlada no exterior após a apuração do lucro no balanço patrimonial, independentemente da sua distribuição. Assim, defende que a observância da decisão do STF a respeito da constitucionalidade do art. 74 da MP n° 2.158-35/2001 acarreta, a partir da apuração do lucro, a tributação da grandeza de titularidade da controladora e não da controlada, o que esvazia completamente qualquer tese de conflito normativo porventura ventilada. Afirma que no tocante às empresas sediadas em países que firmaram tratados com o Brasil, o acórdão proferido pelo STJ partiu de premissa equivocada (de que o lucro seria da controlada e não da controladora), e deixou de aplicar à hipótese o entendimento do STF a respeito da constitucionalidade do art. 74 da MP 2.158-35/01 e a consequente titularidade do lucro pela controladora residente no Brasil a partir da apuração no balanço.
Por fim, defende que a norma decorrente da interpretação conferida pelo STJ ao artigo VII, parágrafo 1º, dos tratados assinados com os países em que sediadas as controladas (Decreto 72.542/73 – Bélgica, Decreto 75.106/74 – Dinamarca e Decreto 85.051/80 – Luxemburgo, que seguem o art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE), viola diretamente diversos dispositivos da Constituição Federal, em especial o 1º, I, 2º, 59, 102, III, 103, 145, § 1º, 150, II e § 6º, 153, III e § 2º, I, e 195, I, “c”, na medida em que a empresa Recorrida reside no Brasil e inequivocamente auferiu disponibilidade econômica de renda, mas foi indevidamente liberada do pagamento do IRPJ e da CSLL.
Tema: Aproveitamento, nas operações de exportação, de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao ativo fixo da empresa – Tema 619.
RE 662976 – ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL x DI SOLLE CUTELARIA LTDA – Relator: Ministro Dias Toffoli.
Mediante o cancelamento do pedido de destaque formulado pelo ministro Luís Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal deverá retomar, em ambiente virtual, a análise do recurso extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul que discute a possibilidade ou não de aproveitamento, nas operações de exportação, de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao ativo fixo da empresa.
Em outubro/2023, o relator apresentou voto propondo o cancelamento do tema, ressaltando que a discussão dos autos refere-se a créditos de ICMS oriundos de bens de uso ou consumo destinados a estabelecimento produtivo, relacionados com a produção de mercadoria destinada à exportação para o exterior e o advento da EC nº 42/03, ou seja, matéria que diverge do tema que foi afetado, que versa sobre garantia de manutenção e aproveitamento do crédito de ICMS decorrente da entrada de bens destinados ao ativo fixo da empresa.
Pontuou que, em relação ao caso concreto, o Tema 633 da repercussão geral é capaz de pôr fim a controvérsia, tema que fixou tese no sentido de que “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, ‘a’, CF/88 não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação”.
Rememorou a menção que fez no julgamento do Tema 633 de que o art. 155, § 2º, X, a, na redação dada pela EC nº 42/03, no que diz respeito aos créditos de ICMS cuja manutenção e aproveitamento são garantidos, deve ser compreendido à luz do princípio do destino (ideia da não exportação de tributos). Assim, os créditos não se limitam àqueles enquadrados no conceito de crédito físico. Abrangendo os créditos atinentes às mercadorias tributadas pelo ICMS, destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento e relacionadas com o processo de industrialização de mercadorias destinadas à exportação.
Desse modo, entendeu pela negativa de provimento ao recurso extraordinário e manutenção do aresto que reconheceu o direito da empresa à manutenção e ao aproveitamento do crédito de ICMS relativo à entrada tributada de bens destinados ao uso ou consumo do estabelecimento relacionados com produção de mercadoria exportada para o exterior, com as consequências daí decorrentes. Tal posição foi abraçada pelos ministros Edson Fachin, Rosa Weber e André Mendonça.
O ministro Gilmar Mendes, ao apresentar voto-vista em novembro/2023, acompanhou o relator quanto ao cancelamento do tema e, no mérito, inaugurou divergência por considerar que a Emenda Constitucional nº 42/2003 não representou uma ruptura no modelo até então vigente de crédito físico, considerando que o critério do crédito financeiro depende de regulamentação infraconstitucional. Assim, compreendeu que as imunidades relacionadas à exportação são albergadas pela Constituição Federal desde a sua redação originária e trazem como princípio norteador a ideia de não exportar tributos, mas entendeu que essa lógica não dispensa a edição de regras específicas que confiram clareza quanto ao seu alcance. Assegurou que o Supremo Tribunal Federal, mediante a inércia do legislador, deve agir com cautela. Para ele, a lei e a jurisprudência da Corte apontam para uma direção que só poderia ser alterada mediante expressa menção na Constituição ou de fato novo com autonomia para abalar o contexto, roupagem não vislumbrada no princípio da não exportação de tributos. Dessa forma, concluiu que créditos financeiros não poderiam ser subentendidos, opinando pelo provimento do recurso extraordinário. Corrente acompanhada pelo ministro Alexandre de Moraes.
Tema: Saber se o ICMS incide sobre os serviços de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros e cargos por via marítima.
ADI 2779 – CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE – Relator: Ministro Luiz Fux.
Os ministros da Suprema Corte deverão retomar o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Transporte em face do artigo 2º, inciso II da Lei Complementar nº 87/96, visando, sem redução de texto, excluir do âmbito de compreensão da expressão ‘por qualquer via’ a prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiro por via marítima, por ofensa aos artigos 146, I e III e 155, II, § 2º, I, VII, VII e VIII e XII da CF, e dar à expressão ‘serviço de transporte’ interpretação conforme aos arts. 155. II e 156, III da CF.”. Em fevereiro de 2024, o julgamento foi suspenso após o pedido de vista formulado pelo ministro Alexandre de Moraes.
Até o momento, apenas o relator apresentou voto, e concluiu pela parcial procedência do segundo pedido formulado pela Confederação, para dar interpretação conforme a Constituição Federal ao artigo 2º, II, da Lei Complementar Federal 87/1996, de modo a consignar que i) o ICMS não incide sobre a atividade de afretamento a casco nu, definida pelo artigo 2º, I, da Lei federal 9.432/1997; e ii) o ICMS somente incide sobre as atividades de afretamento por tempo, afretamento por viagem e de navegação de apoio marítimo, tal como definidas pelo artigo 2º, II, III e VIII, da Lei federal 9.432/1997, que tenham como objeto exclusivo ou preponderante o transporte interestadual ou intermunicipal de bens ou de pessoas.
Em síntese, o relator compreendeu que a Lei Complementar 87/1996 não viola a competência para instituir o ICMS, nem para dispor sobre normas gerais específicas desse tributo, ao deixar de prever todos os detalhes das obrigações acessórias necessárias a viabilizar tanto a cobrança como o respeito às garantias constitucionais e infraconstitucionais do contribuinte. Também consignou que eventual violação das garantias constitucionais e infraconstitucionais do contribuinte decorreria da insuficiência das legislações ordinária e infraordinária relativa às obrigações acessórias, tendo por parâmetro direto a própria lei complementar de normas gerais, e assim deve ser resolvida.
O ministro concluiu ainda que o ICMS não incide sobre a atividade de afretamento a casco nu, definida pelo artigo 2º, I, da Lei 9.432/1997, bem como o ICMS incide sobre as atividades de afretamento por tempo, afretamento por viagem e de navegação de apoio marítimo, tal como definidas pelo artigo 2º, II, III e VIII, da Lei 9.432/1997 se, e somente se, o afretamento ou a navegação se limitar com exclusividade ao transporte interestadual ou intermunicipal de bens ou de pessoas.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
14/05/2024
2ª TURMA
Tema: Saber se ocorre prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal // aplicação do instituto da denúncia espontânea às infrações administrativas.
REsp 2002852 – UNIÃO e SOCIETE AIR FRANCE x OS MESMOS – Relator: Ministro Francisco Falcão.
REsp 2120479 – FAZENDA NACIONAL x HELLMANN WORLDWIDE LOGISTICS DO BRASIL LTDA – Relator: Ministro Francisco Falcão.
A 2ª Turma deverá retomar o julgamento dos recursos especiais que versam sobre prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, bem como sobre a aplicação do instituto da denúncia espontânea às infrações administrativas. Serão proferidos os votos do ministro Mauro Campbell Marques, que pediu vista em fevereiro de 2024, e dos ministros Afrânio Vilela e Herman Benjamin. Naquela ocasião, o relator apresentou voto no sentido prover os recursos da Fazenda Nacional, sem detalhar os termos.
Os recursos estão sendo analisados conjuntamente e, embora tenham pontos em comum, destacamos a discussão sobre a aplicação do instituto da denúncia espontânea às infrações administrativas. Em síntese, o contribuinte argumenta que, à luz do art. 102, §2º, Decreto-Lei n.º 37/66, é possível aplicar ao processo administrativo fiscal o instituto da denúncia espontânea. O Tribunal de origem entendeu que a declaração das informações sobre as cargas transportadas é uma obrigação acessória autônoma e que o descumprimento do prazo definido já acarreta a aplicação de penalidade, afastando os efeitos da denúncia espontânea.
Tema: Saber se a discussão administrativa do índice FAP suspende o prazo prescricional para a discussão judicial quanto à alíquota do tributo.
REsp 2018389 – BENOIT ELETRODOMÉSTICOS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão.
A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça poderá apreciar o agravo interno interposto pelo contribuinte contra decisão individual do relator que manteve o entendimento alcançado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região no sentido de que, com base no art. 3º da LC 118/2005, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o §1º do art. 150 do CTN. Dessa forma, reconheceu a prescrição da pretensão da contribuinte quanto à repetição do indébito das contribuições do art. 22, inciso II, da Lei 8.121/91 (FAP) recolhidas antes de 19/06/2014.
A empresa objetiva o afastamento da declaração de prescrição da pretensão de repetição de indébito ao fundamento de que havia causa suspensiva em relação aos índices FAP das vigências de 2013 e 2014. Assegura que havia realizado contestação administrativa contra estes índices, de modo que, antes do trânsito administrativo, não correu a prescrição para a discussão judicial dos índices. A contribuinte atacou o entendimento de que o índice FAP possui natureza de lançamento por homologação, isso porque a empresa não dispõe de todas as informações para constituição do crédito tributário, dependendo da avaliação do Fisco, pois não conhece a alíquota enquanto a administração tributária não julgar definitivamente o FAP.
Desse modo, para o caso do SAT, enquanto pendente a contestação do FAP, entende que não seria possível aplicar o instituto do pagamento antecipado, pois a administração tributária ainda não forneceu todos os elementos necessários à aferição do tributo.
Na origem, o pleito principal versa sobre o direito à apuração individualizada dos índices FAP (Fator Acidentário de Prevenção) para os anos anteriores a 2016, com o direito a compensar os indébitos tributários. A ação foi ajuizada em 19/06/2019.
Tema: Saber se deve ser excluído da base de cálculo do crédito presumido de IPI as receitas decorrentes das exportações de produtos não tributados pelo IPI (produtos NT).
REsp 2090515 – FAZENDA NACIONAL x ALLIANCE ONE BRASIL EXPORTADORA DE TABACOS LTDA – Relator: Ministro Francisco Falcão.
Sob relatoria do ministro Francisco Falcão, a 2ª Turma poderá retomar a análise do recurso especial que versa sobre a possibilidade de a exportação de produtos não tributados pelo IPI (NT) gerar crédito presumido. Após o voto do relator, o ministro Mauro Campbell pediu vista dos autos.
Na ocasião, o relator efetuou breve resumo da ementa do voto e assegurou não ser possível que a exportação de produtos classificados como não tributados (NT) gere crédito presumido de IPI. Afirmou que os produtos classificados como NT correspondem a produtos que não sofreram processo de industrialização, produtos abrangidos por imunidade tributária objetiva (a exemplo dos livros) e produtos excluídos do campo de incidência do IPI, por escolha do legislador, ainda que sujeitos aos processos de industrialização.
Acrescentou ainda que, não por outro motivo, a lei 9.493/97, art. 13, destacou que os produtos com notação NT estariam fora do campo de incidência do IPI. No caso, o tabaco não manufaturado era classificado como produto NT, nos anos de 96 a 2000. Dessa forma, mesmo antes da vigência da Instrução Normativa 69/2001, não se poderia considerar as exportações de tabaco em folha, destalado ou não, na definição do crédito presumido do IPI, porquanto excluídos do campo de incidência do referido tributo, conforme interpretação conjunta do caput do art. 1º, caput do art. 2º e § único do art. 3ª da lei 9.363/1996. Mediante essa compreensão, o relator votou no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional.
Relembre-se que o recurso especial ataca o aresto proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o qual acolheu a tese da exportadora, por considerar que “uma vez comprovada sua qualidade de produtora, mediante processo de industrialização, e exportadora, alcança-se o que prevê a lei 9.363/96, possibilitado o aproveitamento do crédito presumido de IPI”.
A Fazenda Nacional argumenta que o Tribunal de origem violou o art. 1º da 9.363/96, visto que, na medida que os produtos NT, estando fora do campo de incidência legal do IPI, são considerados produtos não industrializados, não guarda congruência lógica a concessão de benefício de um produto não industrializado a um produto caracterizado como industrializado.
Dessa forma, busca-se a reforma do acórdão, estabelecendo-se a compreensão de que se excluem da base de cálculo do crédito presumido de IPI as receitas decorrentes das exportações de produtos não tributados pelo IPI (produtos NT).
Tema: Legitimidade solidária do credor fiduciário na cobrança do IPVA incidente sobre veículo objeto de alienação fiduciária.
AREsp 2122111 – MERCEDES-BENZ LEASING DO BRASIL ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A x FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO – Relator: Ministro Herman Benjamin.
A 2ª Turma poderá enfrentar agravo interno interposto pelo contribuinte face à decisão que conheceu do agravo para conhecer do recurso especial apenas no tocante a alegada violação aos art. 489 e 1022, ambos do CPC, sem, contudo, apreciar o conteúdo meritório que versa sobre art. 121, caput do CTN, definição do sujeito passivo para responsabilização solidária pelo pagamento dos débitos de IPVA. Na decisão agravada, o relator compreendeu que para analisar o mérito recursal seria necessário a revisão de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
Na origem, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concluiu pela responsabilização da empresa, pois, na qualidade de credora no contrato de arrendamento mercantil, conserva o domínio do bem, transferindo ao arrendatário apenas sua posse direta. E, ainda, que permanecendo solidariamente responsável pelo pagamento do imposto devido, seria irrelevante a não localização do bem em ação de reintegração de posse.
O contribuinte argumenta que, em competentes ações de reintegração de posse, buscou reaver os veículos, porém, as tentativas foram infrutíferas. Sendo assim, por estar destituído dos direitos de propriedade e de posse sobre os veículos, faz com que deixe de se enquadrar no conceito de sujeito passivo previsto no art. 121, caput e parágrafo único, do CTN. Assegura que, em relação a outros débitos não pode ser responsabilizado, considerando que a posse e propriedade do veículo é de uma outra empresa, conforme indicado no gravame.
Existia ainda pleito da Fazenda do Estado de São Paulo em que se questionava se a baixa do gravame efetuada no Sistema Nacional de Gravames (SNG), em data anterior ao exercício do IPVA cobrado pelo Fisco, seria suficiente para afastar a responsabilidade tributária pelo débito, considerando que continua figurando como proprietária dos veículos junto ao DETRAN, bem como à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.
Todavia, o relator não conheceu do recurso especial fazendário, pois a compreensão do TJSP de que para afastar a responsabilidade é suficiente a baixa de gravame efetuada no SNG, em data anterior ao exercício do IPVA, tendo em vista a possibilidade de acesso aos dados pela Administração Pública, está de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se a Súmula 83/STJ. Compreensão que não foi objeto de recurso.
Destacamos que a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral relativa à “legitimidade passiva do credor fiduciário para figurar em execução fiscal de cobrança do imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA) incidente sobre veículo objeto de alienação fiduciária” (Tema 1153). Tese ainda não apreciada.
Tema: Exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS.
REsp 2133501 – GAZIN INDÚSTRIA DE COLCHÕES LTDA e OUTRO x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques.
Os ministros da 2ª Turma poderão apreciar recurso especial manejado pela empresa contra o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o qual consignou que o ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS porque o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições.
O cerne da discussão parte das disposições emanadas do parágrafo único do artigo 2º da Lei Complementar n. 70/91 que não contemplou a possibilidade de exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo da COFINS, limitando-se, exclusivamente, a vedar a inclusão do IPI. Por força dessa omissão, a empresa deu início aos recolhimentos de suas obrigações tributárias perante o Fisco Federal, considerando para fins de tributação do PIS e da COFINS, além das receitas decorrentes de sua atividade mercantil, a parcela referente ao ICMS-DIFAL.
Justifica que dentro do conceito de “receita” não se pode considerar enquadrado os ônus fiscais suportados pelas empresas, tais como o ICMS, que não é, em hipótese alguma, receita da pessoa jurídica privada.
Afirma que por mais que o STF não tenha colocado o ICMS-DIFAL expressamente na tese firmada pelo Tema 69, por lógico, os efeitos da decisão devem ser estendidos ao ICMS-DIFAL, porquanto ambos são ICMS.
16/05/2024
1ª TURMA
Tema: Dedutibilidade dos pagamentos de PLR-empregados da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
AREsp 2210188 – BTG PACTUAL ASSET MANAGEMENT S.A. DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Sérgio Kukina.
A 1ª Turma apreciará agravo interno interposto pela empresa face à decisão individual que negou provimento ao recurso sob a premissa de que a discussão exigiria o revolvimento de elementos fático-probatórios, o que não seria permitido à luz da Súmula 7/STJ. Se superada a questão, a turma poderá avançar para o mérito do recurso, que tem como pedido a dedutibilidade dos pagamentos de PLR da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Em síntese, argumenta que os valores destinados aos empregados nos anos de 2007 e 2008, seja qual for a designação que tiverem, são despesas operacionais e, como tais, passíveis de dedução das bases de cálculo do IRPJ e CSLL, na forma do caput e §3º do art. 299 do RIR/99 (fundamento legal no art. 47 da Lei n. 4.506/64). Nesse cenário, não se sustentaria a fundamentação do Tribunal Regional Federal da 2ª Região de que não foram preenchidos os requisitos da Lei 10.101/2000, pois ainda que descumprido qualquer requisito legal para os fins específicos da lei de PRL, a dedutibilidade das despesas é assegurada quando feitas ainda que a título de simples gratificações a empregados (pelo art. 299, 3º do RIR/99), a fim de que se dimensione corretamente a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, evitando-se com isso a tributação de grandeza que não represente renda ou lucro.
Afirma que os planos de PLR em discussão nos presentes autos também foram objeto de auto de infração visando a cobrança de contribuições previdenciárias, tendo a 2ª Seção do CARF, concluído pelo devido atendimento dos requisitos legais, exonerando a empresa do crédito tributário
Defende que não há previsão legal para que se estenda à CSLL as supostas restrições à dedutibilidade de pagamentos de PLR impostas pela Lei 10.101/2000, pois o art. 3º, §1º, da Lei 10.101/2000 trata apenas do lucro real (base do IRPJ), não dispondo acerca da base de cálculo da CSLL.
Tema: Verificar se o ajuizamento de ação judicial por uma das filiais, em contrariedade a acordo firmado, possibilita a perda do benefício para outra filial.
AREsp 2256523 – ESTADO DO RIO DE JANEIRO x ROMA AUTOMÓVEIS E SERVIÇOS LTDA – Relator: Ministro Gurgel de Faria.
Após a suspensão do julgamento em virtude do pedido de vista formulado pelo ministro Benedito Gonçalves, a 1ª Turma poderá retomar o julgamento do agravo interno interposto pela empresa contra a decisão individual que acolheu a tese do Estado do Rio de Janeiro, reformando o acórdão do tribunal de origem, por compreender que a discriminação do patrimônio da empresa, mediante a criação de filiais, não afasta a unidade patrimonial da pessoa jurídica, que, na condição de devedora, deve responder com todo o ativo do patrimônio social por suas dívidas.
Até o momento, apenas o relator proferiu voto, compreendendo pelo desprovimento do agravo interno, sem adentrar na fundamentação. Aguardam os demais.
Relembre-se que o acórdão reformado possuía entendimento pela concepção de que filiais são autônomas, visto que cada uma recolhe ICMS em apartado. Nesse sentido, a concepção de filial única seria relativa ao patrimônio, não atingindo as demais obrigações tributárias decorrentes de seus atos.
De acordo com o entendimento do Estado do Rio de Janeiro, o STJ e STF possuem posicionamento pelo não reconhecimento da autonomia do estabelecimento, pois quando uma pessoa jurídica celebra um contrato, ou propõe uma medida judicial em face de terceiros, é a totalidade da sociedade empresária que estará jungida à plena observância das cláusulas contratuais celebradas, ou do comando jurisdicional que derivar da medida judicial proposta. Afirma que a ADC 49, julgada pela Suprema Corte, foi invocada para conferir robustez ao argumento de que não há autonomia de estabelecimentos.
Para o relator, considerando as razões de decidir de matérias similares a essa, o STJ teria jurisprudência pacificada quanto a compreensão de que sucursal, filial e agência não têm um registro próprio, autônomo, e, portanto, não nascem como uma pessoa jurídica, sendo assim, seriam estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes e inscrições distintas no CNPJ. Dessa forma, o acordo descumprido por uma responsabiliza o todos.
A empresa defende que a autonomia dos contribuintes e a unicidade patrimonial daqueles integrantes de uma mesma empresa são institutos jurídicos distintos e possuem finalidades também distintas. Justifica que a autonomia dos contribuintes (estabelecimentos) serve dentre outras razões para fixar as normas legais e as competências que regem as relações entre o contribuinte e o respectivo ente tributante e que o cenário apresentado pelo Estado não condiz com a realidade dos fatos e provas devidamente enfrentadas pelo Tribunal de origem. Isso porque a unidade patrimonial para fins de ICMS se opera após a fase das apurações fiscais em face de um determinado contribuinte, o qual recebe para este fim a sua inscrição estadual.
22/05/2024
1ª SEÇÃO
Tema: Decidir sobre a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST) – Tema 1231 dos recursos repetitivos.
EREsp 1959571 – FAZENDA NACIONAL x HCC- PROJETOS ELETRICOS S/A – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques.
Julgamento conjunto: REsps 2072621 e 2075758.
A 1ª Seção do STJ deverá analisar o Tema 1231 dos recursos repetitivos que versa sobre a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST).
A Fazenda Nacional opôs embargos de divergência face a acórdão proferido pela 1ª Turma em que se entendeu que, para fins de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, a empresa contribuinte tem direito de creditar-se dos valores de ICMS recolhidos, antecipadamente, pela substituta, por meio do regime de substituição tributária (ICMS-ST), ainda que se submeta ao regime não-cumulativo dessas contribuições, seja porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, seja porque o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição.
O entendimento esposado diverge do alcançado pela 2ª Turma no julgamento de lide similar, em que fixou-se que o direito ao creditamento no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e a COFINS pressupõe o pagamento das referidas contribuições na etapa anterior, uma vez que a lógica do imposto irrecuperável não se aplica às hipóteses de substituição tributária porquanto não há registro nem da entrada nem da saída na escrita fiscal, e ainda que assim não fosse, nem todo o custo de aquisição gera direito a crédito no âmbito do regime não-cumulativo da PIS/COFINS.
Houve determinação de suspensão da tramitação de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma matéria e tramitem em todo o território nacional.
Tema: Possibilidade de cancelamento de precatórios ou Requisições de Pequeno Valor (RPV) federais, no período em que produziu efeitos jurídicos o art. 2º da Lei 13.463/2017, apenas em razão do decurso do prazo legal de dois anos do depósito dos valores devidos, independentemente de qualquer consideração acerca da existência ou inexistência de verdadeira inércia a cargo do titular do crédito – Tema 1217 dos recursos repetitivos.
REsp 2045191 – ANFIP ASSOCIACAO NACIONAL DOS AUDITORES FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL e OUTROS x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Paulo Sérgio Domingues.
Julgamento conjunto: 2045193 e 2045491.
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça poderá apreciar o Tema 1217 que versa sobre a possibilidade de cancelamento de precatórios ou Requisições de Pequeno Valor (RPV) federais, no período em que produziu efeitos jurídicos o art. 2º da Lei 13.463/2017, apenas em razão do decurso do prazo legal de dois anos do depósito dos valores devidos, independentemente de qualquer consideração acerca da existência ou inexistência de verdadeira inércia a cargo do titular do crédito.
Nos acórdãos de afetação, destacou-se a relevância jurídica da discussão, porquanto o cancelamento imediato de RPVs ou precatórios que tenha sido requerido ou deferido com base no art. 2º da Lei 13.463/2017 tem aptidão para retardar consideravelmente a efetiva disponibilização dos créditos em favor de seus titulares. Nesse sentido, revelou-se a necessidade de um pronunciamento vinculante determinando se a validade desse cancelamento está ou não condicionada à demonstração da inércia do titular do crédito, ponto que ganha maiores contornos mediante o silêncio do dispositivo legal quanto a esse particular aspecto.
Quanto uma possível prejudicialidade em razão da declaração de inconstitucionalidade emitida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5755, manifestou-se a Seção sustentando não ser cabível a alegação, pois ao apreciar os embargos de declaração opostos na ação direta, em 29/05/2023, decidiu o STF pela atribuição de efeitos meramente prospectivos (ex nunc) à declaração de inconstitucionalidade da norma, “a partir da publicação da ata de julgamento meritório (06.7.2022)”. Tal compreensão enseja que as relações jurídicas ocorridas entre a data da publicação da Lei Federal 13.463 (06/07/2017) e a data da publicação da ata de julgamento da ADI (06/07/2022), permanecerão regidas pelo dispositivo legal em comento, o que, por extensão, significa dizer que a interpretação que o STJ venha a conferir à norma contida no preceito haverá de disciplinar todos os atos processuais de cancelamento de RPVs e precatórios que tenham sido requeridos, decididos e executados no interregno em que o art. 2º da Lei 13.463/2017 produziu efeitos jurídicos.
Nas razões do recurso especial, as recorrentes argumentaram que a correta interpretação do art. 2º da Lei nº 13.463/2017 seria a seguinte: se a execução foi suspensa por ordem judicial, não é o caso de os Precatórios e RPV serem cancelados e os valores restituídos, porque o escopo da norma legal não é favorecer a União em detrimento dos exequentes, mas o de evitar ficarem os recursos financeiros ociosos por inércia da parte exequente, o que não é o caso dos autos.
Foi mencionado o Provimento nº 3 do Conselho da Justiça Federal que impossibilitou a aplicabilidade do referido dispositivo aos depósitos sobre os quais existam ordem judicial suspendendo ou sustando a liberação dos respectivos valores a qualquer título (art. 1º). A partir da leitura do art. 105, parágrafo único, II da Constituição Federal, as recorrentes afirmam que o Provimento do Conselho da Justiça Federal possui caráter administrativo e vinculante, devendo ser aplicado de forma cogente e linear pela Justiça Federal de 1º e 2º graus, o que não aconteceu na hipótese.
