Nesse mês de abril, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deverá analisar os Temas 630 e 684 da repercussão geral que tratam da incidência da contribuição para o PIS e a COFINS sobre as receitas decorrentes da locação de bens imóveis e móveis. Também deverá determinar se haverá ou não modulação dos efeitos temporais dos acórdãos que apreciaram os Temas 881 e 885 da repercussão geral para definir que uma decisão definitiva sobre tributos recolhidos de forma continuada perde eficácia caso o STF se pronuncie em sentido contrário.
No Superior Tribunal de Justiça, destacamos as discussões acerca da aplicação do instituto da denúncia espontânea às infrações administrativas, a incidência de contribuições previdenciárias sobre a remuneração dos empregados vinculados às terceirizadas e IRRF sobre o rendimento das aplicações financeiras obtido em operações de mútuo com pessoas jurídicas.
Esses e outros temas pautados foram reunidos abaixo.
Boa leitura!
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
03/04/2024
Plenário
Tema: Relativização da coisa julgada material no âmbito do direito tributário, por decorrência de posterior manifestação jurisdicional da Suprema Corte em sentido oposto ao alcançado pela sentença que declarou a (in)constitucionalidade de lei instituidora de tributo – Tema 881.
RE 949297 – UNIÃO x TBM TEXTIL BEZERRA DE MENEZES S/A – Relator: Min. Roberto Barroso.
Tema: Saber se as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle difuso fazem cessar os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária – Tema 885.
RE 955227 – UNIÃO X BRASKEM S.A – Relator: Min. Roberto Barroso.
O Plenário do STF deverá retomar, em sessão presencial, a análise dos embargos de declaração opostos nos Temas 881 e 885 da repercussão geral que tratam dos limites da coisa julgada em matéria tributária.
O julgamento dos embargos iniciou em novembro/2023, ocasião em que foram computados 6 votos pela rejeição dos embargos de declaração (ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Cristiano Zanin, Alexandre de Morais, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes) e 2 votos pelo acolhimento (ministros Luiz Fux e Edson Fachin), bem como do voto do ministro André Mendonça no sentido de acolher a existência de omissão quanto às multas moratórias e punitivas, independentemente do trânsito em julgado. Desta forma, acolheu os aclaratórios para modular os efeitos da decisão (“ex nunc”) quanto a esse ponto. Entretanto, em relação aos efeitos prospectivos da tributação em si (CSLL), acompanhou o relator para rejeitar os embargos de declaração.
Na sequência, pediu vista o ministro Dias Toffoli. Aguarda-se também o voto do ministro Nunes Marques.
Relembre-se que a Suprema Corte fixou a seguinte tese de repercussão geral: “1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”
Em síntese, os embargos de declaração sustentam que o STF inovou no ordenamento jurídico ao equiparar à lei em sentido estrito as decisões em controle concentrado e em repercussão geral e, por isso, não considerou as legítimas expectativas dos contribuintes (segurança jurídica) em terem a sua coisa julgada individual somente interrompida por ação rescisória ou revisional.
Ainda há alegação de que o acórdão deixou de especificar a data a partir da qual será contada a anterioridade, geral e/ou nonagesimal, conforme a natureza do tributo. Ou seja, explicitar que a anterioridade, conforme a natureza do tributo, será contada a partir da data do trânsito em julgado da decisão superveniente em controle concentrado ou repercussão geral que reputar constitucional o tributo, para a finalidade de determinar o momento exato em que cessarão os efeitos temporais das coisas julgadas individuais.
Subsidiariamente, existe pedido para que caso não haja revisão da matéria da modulação de efeitos da decisão dos Temas 881 e 885, cabe ao Plenário tratar da não aplicação de multas aos contribuintes que legitimamente se pautaram em decisões transitadas em julgado a eles favoráveis e contavam com a necessidade de ação rescisória para a cessação de efeitos das suas decisões favoráveis, para deixar de recolher os tributos posteriormente considerados constitucionais.
Tema: Inclusão da receita decorrente da locação de bens imóveis na base de cálculo da Contribuição ao PIS, tanto para as empresas que tenham por atividade econômica preponderante esse tipo de operação, como para as empresas em que a locação é eventual e subsidiária ao objeto social principal. Possibilidade de extensão do entendimento a ser firmado.
RE 599658 – UNIÃO x LEGNO NOBILE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA – Relator: Min. Luiz Fux.
A Suprema Corte deverá analisar, em virtude do Tema 630 da repercussão geral, questão referente à incidência da contribuição para o PIS e a COFINS sobre as receitas decorrentes da locação de bens imóveis, inclusive no que se refere às empresas que alugam imóveis esporádica ou eventualmente.
No caso concreto, o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão que entendeu que a receita bruta ou faturamento é aquele que decorre da venda de mercadorias ou venda de serviços ou mercadorias e serviços, exclusivamente. Logo, asseverou que merece guarida a pretensão da autora quanto ao descabimento da incidência de PIS sobre a renda auferida de aluguel de bens imóveis próprios. Por fim, entendeu que merece ser afastada a medida provisória n° 1.212/95 até fevereiro de 1996, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, aplicando-se o disposto na Lei Complementar n° 7/70, bem como a não incidência do PIS sobre a renda auferida de locação de imóvel próprio.
A União alega que o acordão recorrido ofende o disposto no art. 195, I, ‘b’ da Constituição Federal, que mesmo antes da EC n° 20/98, já estabelecia que as contribuições sociais das empresas poderiam incidir sobre a folha de salários, sobre o faturamento e o lucro. No caso específico do PIS, a opção do legislador foi o de se tributar o faturamento. Faturamento, naturalmente, na sua acepção jurídica e econômica.
Acrescenta que, na interpretação das leis há a necessidade incontornável de priorizar-se a Constituição Federal, ainda que do texto legal se possa admitir outras interpretações plausíveis. No entanto, entre os entendimentos encontrados, deve-se optar por aquele que mais se coaduna com a Lei Maior. Nessa linha, afirma que não se pode, pois, ter uma interpretação simplesmente literal da LC 7/70, desconsiderar a ordem constitucional. A LC 7/70 deve ser entendida em compasso com a Constituição Federal. Entender de maneira diversa implica em violação direta ao art. 195, I, da CF que elegeu o faturamento real da empresa como fato gerador do tributo em questão.
Tema: Incidência do PIS e da COFINS sobre a receita advinda da locação de bens móveis.
RE 659412 – SEA CONTAINER DO BRASIL LTDA x UNIÃO – Relator: Min. Marco Aurélio.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal deverá reiniciar a análise do Tema 684 da repercussão geral, decidindo se o PIS e a COFINS podem incidir sobre as receitas de locação de bens móveis, considerada a redação do artigo 195, I, da Constituição, anteriormente à EC nº 20/98.
O julgamento foi iniciado em plenário virtual (sessão virtual de 19/06/2020 a 26/06/2020), ocasião em que o relator, Min. Marco Aurélio (aposentado), votou no sentido de dar provimento parcial ao extraordinário da contribuinte para assentar a não incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas de locação de bens móveis, considerado período anterior à Lei nº 12.973/2014 e sugeriu a fixação da seguinte tese: “Incidem o PIS e a Cofins não cumulativos sobre as receitas de locação de bens móveis a partir da instituição de regimes mediante as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente, enquanto, sob a modalidade cumulativa, passaram a incidir, considerada a locação de bens móveis como atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, com a vigência da Lei nº 12.973/2014”. Tal entendimento foi acompanhado pelo ministro Edson Fachin.
Inaugurando voto divergente, o Min. Alexandre de Moraes votou pelo desprovimento do recurso para assentar a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS sobre a locação de bens móveis. O entendimento foi acompanhado integralmente pelos ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia.
Entretanto, em 26/06/2020, o Min. Luiz Fux destacou o julgamento do feito, deslocando a discussão ao Plenário presencial da Corte, com reinício da votação. Importante salientar que o voto do relator será preservado quando do reinício da votação, e o Min. André Mendonça não poderá participar do julgamento em razão da sucessão da vaga do Min. Marco Aurélio.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
02/04/2024
2ª TURMA
Tema: IRRF sobre rendimentos auferidos em operações de mútuo de recursos financeiros entre empresas controladoras e controladas.
REsp 1624510 – S/A MINERAÇÃO DA TRINDADE SAMITRI x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Afrânio Vilela.
A 2ª Turma deverá analisar recurso especial interposto pelo contribuinte face ao acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região que, concluindo pela legalidade da Instrução Normativa da SRF n.º 7/99, rejeitou a pretensão da empresa de ver afastada a incidência do IRRF sobre o rendimento das aplicações financeiras obtido em operações de mútuo com pessoas jurídicas.
Originalmente, a empresa entrou com um mandado de segurança para garantir o direito de não ter os rendimentos dos contratos de mútuo mercantil tributados pelo Imposto de Renda, conforme o artigo 1°, § 1°, da Instrução Normativa SRF n° 7/99. Isso asseguraria que as empresas mutuárias não retivessem e recolhessem o imposto sobre esses rendimentos (artigo 1°, § 3°, alínea ‘b’, da IN SRF n.° 7/99). Após a concessão da ordem, a União recorreu, e o recurso foi aceito com base no argumento de que as operações de mútuo entre pessoas jurídicas controladoras, controladas, coligadas ou interligadas, após a revogação da isenção concedida pelo inciso II do art. 77 da Lei 8.981/95, são consideradas operações financeiras sujeitas ao Imposto de Renda. Foi considerado também que o art. 5° da Lei n. 9.779/90 estabelece que os rendimentos obtidos em aplicação ou operação financeira de renda fixa, inclusive as firmadas com cobertura hedge realizadas por meio de swap, são sujeitos ao Imposto de Renda. Portanto, não é necessário questionar o significado patrimonial dos acréscimos obtidos nessas operações, pois o legislador os classificou como rendimentos, afastando a norma de não incidência constante do art.77, V, da Lei n. 8.981/95. Por fim, justificou-se que o caput da Lei n. 9.779/90, ao prever a incidência do IRPJ genericamente sobre qualquer operação financeira de renda fixa ou renda variável, utilizou a seguinte expressão: mesmo no caso de operações de cobertura (hedge). Concluiu-se, portanto, que observando o texto da lei revogada, as operações de cobertura hedge também estavam incluídas nas hipóteses de não incidência. Portanto, a melhor interpretação é que a nova lei revogou implicitamente o art. 77 da Lei n° 8.981/95, com exceção do inciso I, relativo às operações financeiras de titularidade de instituições financeiras.
Por sua vez, a empresa defende a tese de que a Instrução Normativa da SRF n.º 7/99 trouxe uma inovação ao ordenamento jurídico. Segundo a empresa, a lei n.º 9.779/99 apenas reproduziu a lógica contida na lei n.º 8.981/95, sem revogar a isenção, ato que só seria caracterizado se houvesse menção expressa. Portanto, argumenta que não há autorização legal para que o Fisco classifique o mútuo entre pessoas ligadas como operação financeira de renda fixa para fins de incidência do imposto de renda. A empresa destacou ainda que as operações ou aplicações financeiras de renda fixa ou variável não se confundem com as operações de mútuo efetuadas entre pessoas jurídicas controladoras, controladas, coligadas ou interligadas. Segundo ela, estas últimas consistem em uma simples entrega de recursos financeiros (empréstimos).
Tema: Incidência de contribuições previdenciárias sobre a remuneração dos empregados vinculados às terceirizadas.
REsp 1652347 – FAZENDA NACIONAL x LUNELLI COMERCIO DO VESTUARIO LTDA – Relator: Ministro Francisco Falcão.
A 2ª Turma do STJ deverá prosseguir com a análise do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu inexistir, no Relatório Fiscal, o elemento fundamental que distingue a relação de emprego, a subordinação, aliada aos pressupostos da não eventualidade, pessoalidade e onerosidade.
O julgamento foi suspenso em 2023 após ser constatado empate na votação. O relator apresentou voto pelo provimento do recurso especial da Fazenda Nacional, por compreender configurada a ilicitude da terceirização, mediante pessoas jurídicas interpostas, com fraude, simulação e confusão patrimonial entre estas e a tomadora, principalmente na administração de pessoal, o que estabelece o vínculo empregatício entre a tomadora e os empregados fictamente contratados pelas empresas interpostas. Em divergência, o ministro Mauro Campbell Marques entendeu pelo parcial conhecimento do recurso para, na extensão, o desprover, em virtude do óbice imposto pela Súmula 7/STJ, no que foi acompanhado pela ministra Assusete Magalhães (aposentada). O ministro Herman Benjamin, numa terceira corrente, se posicionou pelo parcial provimento do especial.
Relembre-se que no caso dos autos, foram lavrados autos de infração por entender a fiscalização que a Recorrida se utilizou de empresas de fachada para evadir-se do pagamento de tributos, deixando de recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos empregados vinculados às facções (terceirizadas) que lhe prestam serviços. Para o Tribunal de origem, a comprovação do trabalho sob dependência exige mais do que evidências externas à relação de emprego, sendo necessário analisar a natureza intrínseca do vínculo, sobretudo a questão da subordinação, que envolve a quantidade e a intensidade das ordens permanentes de serviço que deverão ser cumpridas pelo empregado sob comando do empregador. E, mais, entendeu que ainda que a atuação da Recorrida nas áreas de administração de pessoal, contábil e financeira das empresas contratadas, além da cedência de equipamentos e imóveis e do capital social reduzido, aponte a formação de grupo econômico, a exposição detalhada no Relatório Fiscal Complementar não corrobora, de modo inequívoco a conclusão de que os empregados prestavam serviços sob as ordens da Recorrida.
Concluiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região que a exclusividade não é elemento característico da relação de emprego. O que a distingue é justamente a ausência de autonomia, pois o empregado não pode se negar a cumprir as ordens do empregador, em virtude do poder de mando, traço essencial da subordinação. A mera possibilidade, concretizada ou não, de o contratado escolher se prestará o serviço a A ou B evidencia a não sujeição jurídica e a auto-organização da atividade exercida, visto que o autônomo presta os serviços em proveito próprio, decidindo qual o trabalho que lhe convém, competindo à fiscalização previdenciária apresentar elementos capazes de comprovar a existência de vínculo empregatício entre os supostos empregados e a empresa, na falta de prova acerca dos requisitos necessários ao reconhecimento da natureza empregatícia do vínculo, não há como subsistir a autuação realizada.
04/04/2024
1ª SEÇÃO
Tema: Possibilidade de desconto dos créditos calculados em relação ao frete na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, quando o veículo é adquirido da fábrica e transportado para a concessionária com o propósito de ser posteriormente revendido.
EREsp 1594428 – FAZENDA NACIONAL x MARDISA VEICULOS S/A – Relator: Ministro Afrânio Vilela.
A 1ª Seção deverá apreciar os embargos de divergência opostos pela Fazenda Nacional para definir se prevalecerá o entendimento da 1ª Turma, no sentido de que, na apuração do valor do PIS/COFINS, permite-se o desconto de créditos calculados em relação ao frete também quando o veículo é adquirido da fábrica e transportado para a concessionária – adquirente – com o propósito de ser posteriormente revendido, ou o externado pela 2ª Turma que julgou incompatível o creditamento no regime monofásico de tributação.
O Fisco requerer que seja aplicado o precedente oriundo da 2ª Turma, sustentando que o frete é tributado de forma monofásica, ou seja, por uma alíquota maior, sobre a receita da empresa produtora/importadora. Assim, compreende que de forma alguma o custo do frete é novamente tributado quando a mercadoria é revendida, pois esta operação é submetida à alíquota zero. Sendo assim, em não havendo dupla tributação, considerar que há possibilidade de creditamento pelo revendedor de veículos em regime monofásico implica não só na eliminação da referida sistemática de tributação, mas também ocasiona “tributação negativa” na cadeia, o que é economicamente equivalente a um subsídio ou subvenção, porém sem lei específica.
A empresa, por sua vez, argumenta que os acórdãos tratam de matérias distintas, pois o aresto embargado diz respeito especificamente do direito à manutenção e utilização de créditos do PIS e da COFINS gerados pelo pagamento de serviços de transporte (frete) em operações de aquisição de veículos automotores, enquanto o acórdão paradigma trata do creditamento em relação à aquisição de combustíveis.
09/04/2024
2ª TURMA
Tema: Possibilidade de recusa de bem nomeado à penhora – ordem legal prevista no art. 11 da Lei 6.830/1980.
REsp 1920682 – FAZENDA NACIONAL x THERMO KING DO BRASIL LTDA – Relator: Ministro Francisco Falcão.
A 2ª Turma deverá definir se mantém a decisão do relator que deu provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional para determinar a penhora requerida pelo Fisco com o fundamento de que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de permitir a recusa do bem nomeado à penhora em desobediência à ordem legal prevista no art. 11 da Lei 6.830/1980 e no art. 835 do CPC/2015, mesmo que o oferecimento da carta de fiança ou do seguro-garantia tenha ocorrido em momento anterior à realização da penhora pela exequente.
Em agravo interno, o contribuinte se insurge contra a decisão, apontando que a aplicação da referida jurisprudência não se mostra adequada ao caso, considerando que o Tribunal Federal Regional da 4ª Região ponderou que não se trata de recusa da Fazenda Nacional em receber bens nomeados à penhora, e sim de um pedido de complementação. Alega que o art. 9º, II, da LEF é claro ao mencionar que a fiança bancária e o seguro garantia constituem modalidades válidas de garantia da execução fiscal e que, embora realizada no interesse do credor, a execução deve ser efetuada de modo menos gravoso ao devedor, conforme dispõe o art. 805 do CPC.
A empresa destacou ainda que o débito já estava garantido desde 2011, em ação cautelar de caução, e que a garantia estava formalizada na execução fiscal desde 2017, com termo de penhora lavrado. Porém, tão somente em 2019, a União apresentou pedido de complementação da garantia.
Tema: Saber se ocorre prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal // aplicação do instituto da denúncia espontânea às infrações administrativas.
REsp 2002852 – UNIÃO e SOCIETE AIR FRANCE x OS MESMOS – Relator: Ministro Francisco Falcão.
REsp 2120479 – FAZENDA NACIONAL x HELLMANN WORLDWIDE LOGISTICS DO BRASIL LTDA – Relator: Ministro Francisco Falcão.
A 2ª Turma deverá retomar o julgamento dos recursos especiais que versam sobre prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, bem como sobre a aplicação do instituto da denúncia espontânea às infrações administrativas. Serão proferidos os votos do ministro Mauro Campbell Marques, que pediu vista em fevereiro de 2024, e dos ministros Afrânio Vilela e Herman Benjamin. Naquela ocasião, o relator apresentou voto no sentido prover os recursos da Fazenda Nacional, sem detalhar os termos.
Os recursos estão sendo analisados conjuntamente e, embora tenham pontos em comum, destacamos a discussão sobre a aplicação do instituto da denúncia espontânea às infrações administrativas. Em síntese, o contribuinte argumenta que, à luz do art. 102, §2º, Decreto-Lei n.º 37/66, é possível aplicar ao processo administrativo fiscal o instituto da denúncia espontânea. O Tribunal de origem entendeu que a declaração das informações sobre as cargas transportadas é uma obrigação acessória autônoma e que o descumprimento do prazo definido já acarreta a aplicação de penalidade, afastando os efeitos da denúncia espontânea.
16/04/2024
2ª TURMA
Tema: Para fins de incidência do imposto de renda, saber se a verba paga a título de ajuda compensatória tem natureza salarial ou indenizatória.
AREsp 2434340 – FAZENDA NACIONAL x SIND TRAB IMMME SJCAMPOS JAC CAC STA BRANCA E IGARATA.
Os ministros da 2ª Turma deverão apreciar recurso em que a Fazenda Nacional contesta a interpretação do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o qual considerou a verba paga a título de ajuda compensatória como de natureza indenizatória, impossibilitada a incidência do imposto de renda.
O Fisco argumenta que a denominada ajuda compensatória foi paga com base no art. 467-A da CLT, decorrente de suspensão de contrato de trabalho pelo sistema de “lay-off”. Dessa forma, a verba corresponde ao mesmo valor líquido que os empregados receberiam se estivessem trabalhando. Por essa razão, compreende que a ajuda tem a função de manutenção da subsistência de cada empregado, assemelhando-se ao salário. Defende que se trata de aquisição de disponibilidade econômica e, conforme o art. 43 do CTN, incide o imposto de renda. Afirma que compreensão diversa violaria o art. 111 do CTN, pois as normas devem ser interpretadas no limite legal, sob pena de ampliar a hipótese de isenção.
O Sindicato buscou demonstrar que a suspensão do contrato de trabalho na modalidade “lay-off” permite a preservação dos postos de trabalho, não sendo possível a incidência de encargos sociais sobre valores pagos como ajuda compensatória. Detalhou que a bolsa de estudo é retirada de recursos do seguro-desemprego do trabalhador, o que demonstraria a injustiça de uma tributação exclusiva do empregado.
