Com o retorno das atividades nas Cortes Superiores, o Superior Tribunal de Justiça poderá apreciar o Tema 986 dos recursos repetitivos, que versa sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.
Destacamos ainda no STJ a discussão sobre a possibilidade de restituição administrativa, ou por precatório, de indébito tributário reconhecido em mandado de segurança e a liquidação antecipada de seguro garantia.
Esses e outros temas pautados foram reunidos abaixo.
Boa leitura!
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
06/02/2024
1ª TURMA
Tema: Incidência de IRPJ/CSLL sobre o valor dos tributos devolvidos ao contribuinte via restituição/compensação de indébito tributário.
REsp 1516593 – M DIAS BRANCO S.A. INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS INCORPORADOR DO x FAZENDA NACIONAL – Relatora: Ministra Regina Helena Costa.
A 1ª Turma deverá analisar recurso especial movido pelo contribuinte objetivando que seja afastada a tributação por IRPJ e CSLL sobre valores de tributos recebidos a título de restituição ou compensação de indébito tributário, ainda que anteriormente deduzidos da base de cálculo da contribuição e do imposto, por ser ilegal o Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 25/2003, o qual que prevê a incidência do imposto de renda sobre os valores restituídos em razão de recolhimento indevido, quando estes forem objeto de dedução do Lucro Real.
O TRF da 5ª Região compreendeu que na hipótese de o contribuinte, quando da apuração do lucro real, ter deduzido despesa a título de tributo recolhido indevidamente, e, posteriormente, tendo estes valores sido restituídos, na forma de repetição de indébito, deve tal importância, antes de abatida da base tributável em período anterior, recompor novamente a base de cálculo do IRPJ e CSLL, uma vez que constitui despesa não dedutível, para efeito de incidência de tributos. Assim, em casos cujo valor pago indevidamente for objeto de dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ocasionando no cálculo de lucro menor e, consequentemente, com recolhimento a menor do tributo, deve tal valor ser adicionado a base de cálculo daqueles tributos que antes sofreram a dedução.
O contribuinte defende que a exigência de IRPJ e CSLL sobre os valores referentes à restituição (inclusive compensação) de tributo indevidamente recolhido pelo sujeito passivo é indevida, tendo em vista que:
i. a verba relativa à restituição não é receita e, portanto, não pode ser adicionada à base de cálculo do IR e da CSLL;
ii. o Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 25/2003 é formalmente ilegal, uma vez que não guarda correspondência com o ato legal a que se propõe regulamentar (o art. 53 da Lei n. 9.430/96 – dispositivo supostamente regulamentado – trata exclusivamente do IR sobre o lucro presumido ou arbitrado, enquanto o Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 25/2003 volta-se a disciplinar apenas o IR sobre o lucro real e a CSLL); e
iii. o Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 25/2003 configura nítida tentativa de burla à norma que estabelece o período de decadência para a constituição do crédito tributário.
2ª TURMA
Tema: Possibilidade de restituição administrativa, ou por precatório, de indébito tributário reconhecido em ação mandamental.
REsp 2062581 – NO ZEBRA NETWORK S.A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
REsp 2070249 – FARMAZUL COMÉRCIO FARMACÊUTICO LTDA E FILIAL(IS) x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
REsp 2079547 – YNDAC PRODUTOS QUIMICOS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
A 2ª Turma deverá analisar a possibilidade de reconhecer o direito do contribuinte de requerer a restituição do indébito tributário na via administrativa, ou pelo regime de precatórios, fundamentado em mandado de segurança transitado em julgado.
Argumenta-se que não há na esfera normativa dispositivo capaz de afastar a escolha do contribuinte em receber os valores na via administrativa, e ainda, que os artigos 66, § 2º da Lei Federal nº 8.383/1991 e 74 da Lei Federal nº 9.430/1996 conferem a parte a faculdade em comento.
Em relação a Súmula 461 do STJ (“O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”), os contribuintes buscam demonstrar que o STJ quis, tão somente, trazer novas possíveis formas de realizar a repetição do indébito tributário, e não vedar a restituição administrativa. Sendo o verbete aplicável as sentenças declaratórias obtidas no bojo de ações mandamentais, conforme acórdão proferido no REsp 1596218.
Destacam ainda que o art. 100 da Constituição Federal apenas explica como será feito o pagamento por meio de precatório, caso o contribuinte opte por tal via. Ou seja, afirmam que em nenhum momento a Carta Magna vetou a restituição administrativa.
No caso do REsp 2079547 (YNDAC PRODUTOS QUIMICOS LTDA), o objetivo do contribuinte é o mesmo dos casos anteriormente citados, porém trata-se de recurso interposto contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, que fundamentou a impossibilidade de compensação na via administrativa no art. 100 da Constituição Federal, determinando que o pagamento deveria se dar apenas pelo regime de precatórios. A empresa afirma que o Tribunal deixou de observar a legislação infraconstitucional que possibilita a restituição na via administrativa (art. 66, §2º, da Lei nº 8.383/91).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou requisitório. Isso porque a pretensão de restituição direta de tributo indevidamente pago, pela via do precatório, significaria a utilização do Mandado de Segurança como substitutivo da Ação de Cobrança.
Entretanto, em agosto de 2023, o Supremo Tribunal Federal, analisando o Tema 1262 da repercussão geral, fixou tese no sentido de que “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.
Importante destacar a existência de precedente da 2ª Turma do STJ, posterior ao julgamento da repercussão geral no Supremo, que mantem o posicionamento já consolidado pelo STJ, qual seja, pela possibilidade de restituição administrativa, excetuando o recebimento via precatório.
Contudo, na 1ª Turma do STJ, houve readequação de entendimento, nos termos definidos pela Suprema Corte, no sentido da impossibilidade de restituição do indébito tributário pela via administrativa, reforçando que a Fazenda Pública deve realizar o pagamento de suas obrigações, reconhecidas pelo Poder Judiciário, por meio de precatório ou de requisição de pequeno valor, na forma do art. 100 da Constituição Federal.
Tema: Possibilidade de compensação dos valores recolhidos à título de Contribuição ao SENAR com os créditos de PIS/COFINS, ainda que tenha ocorrido a alteração da forma de prestação da obrigação acessória.
AREsp 2377829 – ENGELHART CTP (BRASIL) S.A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão.
Os ministros da 2ª Turma poderão analisar a discussão sobre a possibilidade ou não de compensação dos valores recolhidos à título das contribuições ao SENAR com os créditos de PIS/COFINS, por intermédio de Formulário de Declaração de Compensação, previsto no Anexo IV, da IN RFB n.º 1.717/2017, perante a Receita Federal do Brasil (PER/DCOMP), ainda que tenha ocorrido a alteração da forma de prestação da obrigação acessória (DCTFWeb para EFD-Reinf).
Ao analisar o recurso interposto pelo contribuinte a Presidência do STJ não o conheceu, aplicando óbices sumulares. Entretanto, visando a reforma da referida decisão e análise de mérito, o contribuinte manejou agravo interno.
O contribuinte alega que, anteriormente, era possível efetuar a compensação dos valores recolhidos à título das contribuições ao SENAR com os créditos de PIS/COFINS, porém, após alteração procedimental, o seu direito, previsto no art. 26-A, da Lei n.º 11.457/2017, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, com suas disposições regulamentadoras, somada aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da isonomia e da boa-fé, foi rechaçado, sem que houvesse qualquer mudança normativa.
Argumenta que as demais entidades do Sistema “S” ainda autorizam a compensação cruzada, enquanto na contribuição ao SENAR essa possibilidade foi descontinuada em razão de alteração procedimental (EFD-Reinf no lugar da DCTFWeb), violando o princípio da isonomia.
O TRF da 3ª Região compreendeu que o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, apenas autoriza a “compensação cruzada”, isto é, a compensação recíproca entre tributos previdenciários e não previdenciários para sujeitos passivos que utilizam o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas – eSocial, sendo, inclusive, vedado o encontro de contas recíproco antes da utilização do eSocial (art. 26-A, I e § 1º, I, “a”, da Lei nº 11.457, de 2007).
A Fazenda Nacional defende a manutenção do acórdão regional afirmando que até o advento da Lei 13.670/2018, tendo crédito fazendário, poderia o contribuinte compensar com um débito também fazendário (via Declaração de Compensação – DCOMP), ou pedir restituição. Já no caso de crédito previdenciário, a forma de reavê-lo era a compensação (Via Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social – GFIP), ou mediante pedido de restituição. Assim, afirma que a mudança operacional ocorreu a partir da entrada em vigor do art. 8º da Lei 13.670/2018, que inseriu o art. 26-A, na Lei 11.457/2007, e retirou parcialmente o impedimento da compensação cruzada; restando permitida a compensação entre tributos federais e contribuições sociais, inclusive as previdenciárias, desde que os débitos e créditos fossem apurados em períodos posteriores ao início de utilização, pelo contribuinte, do Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas, também denominado de e-Social.
Tema: Possibilidade de novo mandado de segurança rediscutir situação apreciada em ação mandamental anterior com coisa julgada favorável formada.
AREsp 2381971 – CONSPEL- CONSULTORIA E PROJETOS DE ENGENHARIA LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão.
A 2ª Turma poderá analisar recurso que versa sobre a possibilidade de se rediscutir em novo mandado de segurança matéria que foi objeto de outra ação mandamental com coisa julgada favorável formada.
Ao analisar o recurso interposto pelo contribuinte o relator, em decisão individual, conheceu parcialmente do agravo para não conhecer do recurso especial. Entretanto, visando a reforma da referida decisão e análise de mérito, o contribuinte manejou agravo interno.
A empresa alega que usou da via mandamental para buscar o cumprimento efetivo de mandado de segurança anterior com trânsito em julgado favorável, considerando sua impossibilidade atual de emitir certidão positiva de débitos com efeito de negativa, mediante pendência vinculada ao REFIS que, segundo argumenta, foi declarada como inadequada, em virtude da adesão ao PERT, em que se incluiu o débito para parcelamento.
O Tribunal de origem consignou ser inviável rediscutir no mandado de segurança tema relacionado à execução de outra mandamental, compreendendo que a sentença lá obtida não possuiu caráter declaratório.
O contribuinte defende a necessidade de análise da questão jurídica derivada dos efeitos da adesão e migração ao parcelamento (PERT) reconhecido em ação judicial transitada em julgado em seu favor.
Tema: Possibilidade de creditamento de PIS/COFINS sobre valores relativos as despesas destinadas as operadoras de máquina de cartão.
AREsp 2413153 – KAIZEN RS – VEICULOS & SERVICOS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão.
Poderá ser analisado recurso do contribuinte que visa o enquadramento do uso de “máquina de cartão” como insumo, possibilitando o creditamento de PIS/COFINS.
O TRF da 4ª Região compreendeu pela impossibilidade de creditamento de PIS e COFINS sobre os valores relativos às despesas com “tarifa de desconto” ou “taxa de administração” de cartão ou, ainda, “comissão”, destinados às operadoras de pagamento por meio eletrônico (“máquina de cartão”).
A empresa defende a possibilidade de creditamento de PIS/COFINS alegando que o uso de “máquina de cartão” é indispensável para prática de sua atividade econômica. Aduz ainda que é necessário aplicar o conceito de essencialidade delimitado pelo STJ no Tema 779 (REsp 1221170/PR) o qual definiu “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.”
20/02/2024
1ª TURMA
Tema: PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS.
REsp 1961685 – MENEPLAST EMBALAGENS E ARTEFATOS DE PLÁSTICOS LTDA x FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO – Relator: Ministro Benedito Gonçalves.
A 1ª Turma deverá retomar o julgamento do agravo interno interposto contra a decisão individual do relator que desproveu o recurso especial sob o fundamento de que seria legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação.
O julgamento foi iniciado em maio de 2023, ocasião em que o relator apresentou voto no sentido do desprovimento do agravo interno e manutenção da decisão individual. Na sequência pediu vista a Min. Regina Helena.
A análise foi retomada em agosto de 2023 e, após a Min. Regina Helena Costa proferir voto inaugurando a divergência para, provendo o agravo interno, prover o especial para conceder a segurança, declarando o direito da empresa de não recolher o ICMS sobre o montante concernente aos valores da Contribuição ao PIS e da COFINS, o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista regimental do ministro relator.
O acórdão questionado no recurso especial definiu que não há ilegalidade na inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, pelo fato do repasse compor o valor do serviço prestado ao consumidor (mero repasse econômico).
A empresa argumenta que a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS desvirtua o modelo constitucional deste tributo, que deixa de ser sobre “operações mercantis” para transformar-se num imposto sobre contribuições sociais federais. E, ainda, que o PIS e a COFINS incidem sobre o faturamento/receita da pessoa jurídica, que não guarda qualquer correlação com operações relativas à circulação de mercadorias.
Destacamos que, em dezembro de 2023, o assunto versado nos presentes autos foi afetado ao rito dos repetitivos pela 1ª Seção (Tema 1223). Foi determinada a suspensão de todos os processos com o mesmo tema.
Tema: Liquidação antecipada de seguro garantia.
AREsp 2310912 MG – SOLUCOES EM ACO USIMINAS S.A x ESTADO DE MINAS GERAIS – Relator: Ministro Sérgio Kukina.
A 1ª Turma poderá retomar a análise do agravo interno da empresa interposto contra decisão individual do relator que negou provimento ao recurso ao fundamento de que a solução dada ao caso pelo tribunal de origem estaria na esteira da jurisprudência consolidada no STJ, isso é, consignando ser possível a liquidação antecipada do seguro garantia, mediante depósito judicial da quantia, com a ressalva de que o valor deverá ficar depositado em juízo até o trânsito em julgado, nos termos do art. 32, § 2º, da Lei n. 6.830/1980.
Relembre-se que o julgamento foi suspenso após ser constatado o empate na votação. Aguarda-se o voto do ministro Benedito Gonçalves.
O ministro relator Sérgio Kukina se manifestou pela manutenção do voto já proferido, negando provimento ao agravo interno e aplicando a jurisprudência atual da Corte no sentido da possibilidade da liquidação antecipada do seguro garantia, mediante depósito judicial da quantia, com a ressalva de que o valor deverá ficar depositado em juízo até o trânsito em julgado, nos termos do art. 32, § 2º, da Lei n. 6.830/1980, quando, então, poderá ocorrer o levantamento.
O ministro Gurgel de Faria inaugurou divergência para dar provimento ao agravo interno e, por consequência, ao recurso especial, a fim de reformar o acórdão do TJ/MG e reconhecer a impossibilidade de intimação da empresa seguradora a depositar o valor do seguro garantia antes do trânsito em julgado da sentença. O voto foi acompanhado integralmente pelo ministro Paulo Sérgio Domingues.
A Min. Regina Helena, por sua vez, ponderou a necessidade de alteração de entendimento por meio da 1ª Seção, por considerar que aquele colegiado já teria se pronunciado a respeito do tema de forma diversa da proposta do Min. Gurgel.
Importante destacar que recentemente o Congresso Nacional derrubou um dos vetos da Presidência da República ao Projeto de Lei n° 2.384, de 2023 – convertido na Lei nº 14.689/2023 –, que, dentre diversas mudanças na legislação tributária, alterou a Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1980). Com a decisão do Congresso, foi incluído, ao art. 9° da LEF, o §7°, o qual prevê expressamente que não é possível a liquidação do seguro-garantia antes do trânsito em julgado da ação de conhecimento.
Merece destaque ainda a rejeição da Controvérsia 559, que versa sobre a “possibilidade de liquidação do seguro-garantia antes do trânsito em julgado dos embargos à execução fiscal”. A relatora da controvérsia, Min. Regina Helena Costa, destacou que a questão controvertida recebeu disciplina legislativa específica e exauriente, prejudicando, assim, o prosseguimento da afetação. Reforçou tratar-se de norma de caráter claramente processual, a autorizar sua aplicação aos feitos em curso.
Tema: Verificar se é possível a dedução do ágio decorrente de operações internas entre sociedades empresárias dependentes e mediante o emprego de empresa veículo.
REsp 2026473 – FAZENDA NACIONAL x CREMER S.A – Relator: Ministro Gurgel de Faria.
A 1ª Turma poderá apreciar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional contra o acórdão que considerou ser possível a dedução do ágio decorrente de operações internas entre sociedades empresárias dependentes e mediante o emprego de empresa veículo.
O acórdão expressamente consignou que não haveria demonstração de que as reorganizações societárias teriam sido atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio, cabendo ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego da empresa-veículo já seria, por si só abusivo.
A Fazenda Nacional alega que o acórdão padece de omissões, contradições e obscuridades quanto ao aproveitamento fiscal do ágio para fins de dedução das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, uma vez que devem ser observados os requisitos dos art.7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. Pede o acolhimento dos embargos de declaração com efeitos infringentes com o fito de afastar o enquadramento jurídico das operações societárias engendradas a título de reorganização societária como aptas a gerar ágio passível de amortização como despesa dedutível do lucro real, e consequentemente, considerar indevidas as amortizações de ágio levado a efeito pela embargada, que resultaram em recolhimento de IRPJ e CSLL em valores inferiores aos efetivamente devidos.
2ª TURMA
Tema: Possibilidade de extensão dos benefícios fiscais aplicados ao PIS/COFINS sobre receitas, ZFM e nas Áreas de Livre Comércio, ao PIS-Importação e COFINS-Importação.
REsp 2094186 – FAZENDA NACIONAL x CONNEC TECNOLOGIA E INFORMACAO LTDA – Relator: Ministro Francisco Falcão.
A 2ª Turma poderá apreciar recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em que se discute a possibilidade de extensão dos benefícios fiscais aplicados ao PIS/COFINS sobre receitas, ZFM e nas Áreas de Livre Comércio, ao PIS-Importação e COFINS-Importação.
O recurso foi interposto contra o acórdão do TRF da 1ª Região que afastou a incidência do PIS-Importação e COFINS-Importação sobre as operações de importação, nos termos do art. 7º, I, da Lei 10.865/2004, dos países signatários do GATT, desde que tais mercadorias sejam destinadas a consumo interno ou industrialização na Zona Franca de Manaus, observada a exclusão dos produtos previstos no §1º do art. 3º do mencionado diploma legal.
Para o Fisco, esse entendimento é inadequado, por considerar não ser possível estender os benefícios fiscais aplicados ao PIS e a COFINS sobre a receita, incidentes na Zona Franca de Manaus e nas Áreas de Livre Comércio, ao PIS-importação e a COFINS-importação com base no art. III do GATT.
Alega que os direitos aduaneiros (tributos incidentes no desembaraço aduaneiro, como por exemplo o PIS-importação e a COFINS-importação), dado serem intrinsicamente discriminatórios por natureza, não são abrangidos pela cláusula do tratamento nacional.
Argumenta que o próprio GATT estabelece exceções ao princípio do tratamento nacional, podendo os países que aderem ao tratado internacional dispensar igual tratamento aos produtos nacionais e estrangeiros, após ingresso no mercado interno – nas situações que prevaleçam o desenvolvimento nacional
22/02/2024
1ª SEÇÃO
Tema: Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS – Tema 986 dos recursos repetitivos.
REsp 1699851 – ESTADO DE TOCANTINS x RESTAURANTE DOM VERGILIO LTDA – Relator: Ministro Herman Benjamin.
A 1ª Seção do STJ deverá analisar o Tema 986 dos recursos repetitivos que versa acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.
O recurso especial foi interposto pelo Estado do Tocantis contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins que, ao negar provimento ao recurso de apelação, consignou a possibilidade de exclusão da base de cálculo do ICMS sobre operações com energia elétrica os valores correspondentes às Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD. Isto porque, compreendeu que nos contratos de adesão celebrados com os consumidores cativos os custos pela transmissão da energia da geradora até o medidor são suportados pelas distribuidoras. Assim, concluiu que o aspecto material da hipótese de incidência ocorre quando há circulação jurídica e física da mercadoria, que se concretiza com a chegada da energia ao medidor e o valor da operação compreende a Tarifa de Energia acrescida da Tarifa de Transmissão e da Tarifa de Distribuição, sendo a distribuidora o sujeito passivo da relação jurídico-tributária.
O Estado alega o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, e o custo inerente a cada uma dessas etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto.
Em julgamento conjunto com o REsp 1692023/MT, EREsp 1163020/RS, REsp 1734902/SP e o REsp 1734946/SP.
