Com o fim do recesso forense neste mês de agosto, os tribunais superiores retomam julgamentos de grande impacto para o contencioso tributário.
No STF, destacamos o retorno do Tema 816 da repercussão geral que trata da incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, bem como dos limites para a fixação da multa fiscal moratória instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Já o Superior Tribunal de Justiça poderá analisar a incidência do IRRF sobre remessas ao exterior decorrentes de contratos de prestação de assistência e de serviços técnicos na hipótese em que existe tratado internacional para evitar a dupla tributação com previsão específica, no protocolo anexo, acerca da tributação de tais valores na sistemática de royalties, independentemente da transferência de tecnologia, bem como a exigência do ISS sobre exportações de serviços. A Corte também deverá apreciar o Tema repetitivo 1191 que trata sobre a necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
Esses e outros temas pautados foram reunidos abaixo.
Boa leitura!
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Pauta Virtual – Plenário
11/08/2023 a 21/08/2023
Tema: a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.
RE 882461 – ARCELORMITTAL BRASIL S/A x MUNICIPIO DE CONTAGEM – Relator: Ministro Dias Toffoli – Tema 816 da Repercussão Geral
O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal deverá retomar a análise do Tema 816 da repercussão geral em que se discutem as seguintes controvérsias: a) incidência do ISS em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria; e b) limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório. O julgamento do recurso foi interrompido em abril de 2023, após pedido de vista do Min. Alexandre de Morais.
O julgamento já conta com 6 votos em relação ao mérito, ou seja, compreensão pela inconstitucionalidade da incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização, bem como pela definição de que as multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.
O relator do leading case, Min. Dias Toffoli, apresentou voto no sentido de considerar que não é possível a incidência do ISS no tocante às industrializações por encomenda relativamente à prestação de serviços de corte longitudinal e transversal de bobinas de aço. Também reforçou a necessidade de se adotar o limite máximo de 20% do valor do débito para as multas moratórias cobradas, ficando as variações temporais (dia de atraso, mês, etc), a cargo de cada lei, tendo em vista a previsão de multa moratória disposta na Lei nº 9.430/1994 (art. 61). Pontuou que tal limite estaria em harmonia com o Tema nº 214 da repercussão geral, o qual considerou constitucional a multa moratória de 20% do valor do débito. Entretanto, no caso concreto, restou prejudicada a análise em relação a multa questionada, porquanto a sua conclusão foi pela não incidência do ISS.
Propôs a fixação das seguintes teses de repercussão geral: “1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”.
Em relação a modulação dos efeitos da decisão, compreendeu ser necessária a atribuição de eficácia ex nunc, a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para:
1. a) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, que a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores;
2. b) impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da daquela data.
Para o Min. Dias Toffoli ficam ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera mesma data (publicação da ata de julgamento do mérito), inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do IPI/ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento nem do ISS nem do IPI/ICMS, incide o IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.
A compreensão firmada pelo relator foi acompanhada integralmente pelos ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia e Rosa Weber.
Os ministros Luiz Fux e Roberto Barroso, embora tenham acompanhado o relator em relação à tese de que não se pode extrair do item 14.05 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03 a incidência de ISS na chamada “industrialização por encomenda”, bem como o percentual máximo da multa moratória, fixado no percentual de 20% do débito tributário, reputaram não ser possível, neste momento, firmar a modulação de efeitos do julgado com a exclusão da incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI sobre as operações em discussão. Para eles, a matéria em momento algum foi objeto de questionamento na demanda, de maneira a que as diversas posições sobre a incidência do tributo federal pudessem ser debatidas. Salientou-se que na inicial dos Embargos à Execução que deram origem ao recurso, o próprio contribuinte não questiona a incidência do IPI, reconhecendo que a incidência do tributo federal faz parte de seu processo produtivo.
Desta forma, acompanharam o relator com ressalvas para determinar eficácia ex nunc da decisão relativa à não incidência do ISS sobre as operações de industrialização por encomenda, produzindo o provimento efeitos a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para:
1. a) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, a cobrança do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores;
2. b) impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da daquela data.
Para os ministros Luiz Fux e Roberto Barroso ficam ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera mesma data (publicação da ata de julgamento do mérito), inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento nem do ISS nem do ICMS, incide o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
02/08/2023
Corte Especial
Tema: (im)possibilidade de limitação da abrangência territorial dos efeitos da decisão ao órgão prolator decisão.
EREsp 1367220/PR – CDL – CÂMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE UNIAO DA VITÓRIA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Raul Araújo
Após pedido de vista do ministro Og Fernandes em dezembro de 2022, a Corte Especial deverá retomar o julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial interposto em face de acórdão da 1ª Turma que concluiu que “a sentença civil, proferida em ação de caráter coletivo, proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá, no entanto, apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator, nos termos do art. 2º-A da Lei 9.494/97”.
Os autos tratam de situação em que a ação coletiva foi ajuizada objetivando que os associados da Embargante, independentemente do fato de possuírem ou não endereço/domicílio no âmbito do órgão prolator, na data da propositura da ação, pudessem dela usufruir, especialmente a considerar a magnitude do dano (âmbito nacional).
A Embargante aponta que o acórdão aplicou interpretação divergente ao entendimento definido pela 2ª e 3ª Turma no sentido de que a “eficácia da sentença proferida em processo coletivo não se limita geograficamente ao âmbito da competência jurisdicional do seu prolator”. Por fim, alega que o acórdão divergiu do entendimento firmado no recurso repetitivo (REsp 1.243.887/PR – Tema 480), no mesmo sentido.
Até o momento, apenas o ministro relator Raul Araújo proferiu voto no sentido de conhecer e negar provimento aos Embargos de Divergência, aplicando o entendimento firmado no Tema 499 do STF, de que a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, domiciliados no âmbito da jurisdição do órgão julgador, no momento anterior ou até a data da propositura da ação.
O relator afastou ainda a aplicação do entendimento firmado no Tema 1075/STF e Tema 480/STJ (REsp 1243887), por considerar que caso dos autos está circunscrito à ação coletiva movida pelo rito ordinário em que a associação representou em juízo seus legitimados em ação coletiva representativa, nos termos do art. 5º da CF.
08/08/2023
1ª Turma
Tema: IRPJ e a CSLL sobre valores recebidos a título de juros moratórios por inadimplemento de contrato.
REsp 2002501/RJ – AMBEV S.A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Benedito Gonçalves
A Primeira Turma do STJ deverá apreciar o agravo interno em recurso especial do contribuinte, o qual, foi interposto face a decisão que negou provimento ao especial, mantendo o entendimento do TRF da 2ª Região pela incidência do IRPJ e CSLL sobre os juros moratórios previstos em contrato, sob a alegação de que eles teriam natureza de indenização por lucros cessantes.
Sustenta a empresa que diferentemente do REsp 1138695/SC, em que se discute a incidência de IRPJ/CSLL sobre juros moratórios recebidos por ocasião do levantamento de depósitos judiciais e recuperação de indébitos tributários, o presente caso tem temática relativa aos tributos mencionados no que tange juros moratórios decorrentes do descumprimento de obrigações contratuais.
Além disso, argumenta que o IRPJ só pode incidir quando ocorre lucro ou acréscimo patrimonial, o que é incompatível a natureza dos juros moratórios e que a norma prevê a impossibilidade de sua cobrança sobre as verbas em comento.
Importante mencionar o acórdão recorrido aduz que a própria natureza dos juros moratórios é remunerar o credor por aquilo que ele deixou de ganhar em razão de não ter a disponibilidade, após o vencimento, daquela quantia que lhe é devida, pouco importando cogitar como o montante seria utilizado (se geraria, ou não, lucro).
2ª Turma
Tema: Impossibilidade de utilização da ação rescisória para a revisão da coisa julgada fundamentada em mera divergência interpretativa.
AREsp 1447024/SP – AÇÚCAR E ÁLCOOL OSWALDO RIBEIRO DE MENDONCA LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão
Após pedido de vista do Min. Mauro Campbell, 2ª Turma do STJ deverá retomar a análise do agravo interno do contribuinte que aponta a impossibilidade de utilização da ação rescisória para a revisão da coisa julgada fundamentada em mera divergência interpretativa, sem que tenha sido apontada violação à literal disposição de lei.
Trata-se, na origem, de ação rescisória ajuizada pela União contra acórdão que considerou ilegal a majoração da alíquota da COFINS de 2% para 3%, promovida pelo art. 8º da Lei nº 9.718/1998. O TRF3 julgou procedente a ação por entender que o aresto rescindendo teria violado literal disposição de lei ao ignorar que “o STF se manifestou pela constitucionalidade do aumento da alíquota da COFINS para 3%”.
A Agravante aponta a contrariedade à Súmula 343/STF, segundo a qual “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”, na medida em que o tema relativo à majoração da alíquota da COFINS, promovida pela Lei 9.718/98, era controvertido nos tribunais à época da decisão rescindenda.
De acordo com a empresa agravante, seria necessária a aplicação do óbice da Súmula 343/STF, tendo em vista que o acórdão rescindendo foi proferido pelo TRF3 em dezembro de 2000 e que, apesar do processo ter vindo a transitar em julgado apenas em 2006, o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo STJ, sob o entendimento de que se tratava de matéria constitucional, e não foi objeto de recurso extraordinário.
Justifica que em 2000, época do julgamento pelo TRF3 que se pretende rescindir, a jurisprudência das cortes regionais sobre a majoração da alíquota da COFINS era controvertida, o que motivou o ajuizamento da presente ação rescisória. Destaca que o próprio entendimento da Suprema Corte pela constitucionalidade da majoração promovida pela Lei 9.718/98 somente veio a ser consolidado em novembro de 2005, quando do julgamento dos RE’s 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084, ou seja, 5 anos após o acórdão rescindendo.
Em maio deste ano o relator, Min. Francisco Falcão, votou no sentido de negar provimento ao agravo, ocasião em que o Min. Mauro Campbell pediu vista antecipada.
Tema: Liquidação de débitos constituídos em face de terceiro, utilizando prejuízo fiscal e base de cálculo negativas da CSLL próprios.
REsp 1551761/PR – FAZENDA NACIONAL x MAGAZINE LUÍZA S/A – Relatora: Ministra Assusete Magalhães
Os ministros da 2ª Turma poderão analisar o recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra o entendimento do TRF da 4ª Região que reconheceu o direito da contribuinte promover a liquidação da multa e juros incidentes sobre os créditos tributários decorrentes das execuções fiscais em que houve o seu redirecionamento para o polo passivo em face da sucessão tributária, com a utilização de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da contribuição social sobre o lucro líquido – CSLL próprios, nos termos dispostos no artigo 1º, §7º, da Lei nº 11.941/2009.
A União alega que “prejuízo fiscal” e “base de cálculo negativa” consistem em créditos escriturais que apenas são passíveis de utilização para as hipóteses expressamente previstas em lei. Nesse sentido, sustenta que é impossível que esses créditos sejam usados para liquidar crédito tributário de terceiro.
Para fundamentar seu argumento, sustentou que a responsabilidade não é proveniente de avença voluntária, mas sim estabelecida através de cobrança judicial instrumentalizada pela ação de execução fiscal redirecionada a empresa, sendo, portanto, responsabilidade patrimonial secundária decorrente da aquisição do “fundo de comércio” da devedora original.
Dessa forma, aponta que a responsabilidade tributária decorrente do art. 133 do CTN não alteraria a universalidade em que se constitui o patrimônio (art. 91 do CC) da sucedida, apenas acrescentando obrigações ao patrimônio da sucessora em razão do acréscimo do fundo de comércio. Interpreta ainda que o artigo 1º, §7º, da Lei nº 11.941/2009 refere-se apenas ao contribuinte e não ao responsável.
O Fisco afirma que a natureza da liquidação dos juros e da multa fiscal mediante a utilização de “prejuízo fiscal” e “base de cálculo negativa” é de anistia tributária, e admite que a Lei n° 11.941/2009 não utiliza esta terminologia, mas compreende que o caso se amolda ao disposto no artigo 181 do CTN. Isso refletiria na impossibilidade de que a Lei n° 12.865/2013 pudesse reabrir o prazo de anistia regulado pela Lei n° 11.941/2009.
A empresa defende que deve ser levada em consideração a interpretação sistemática e pragmática da norma, bem como a literal, já que todas levam a compreensão emanada pelo TRF da 4ª Região. Em contraponto ao argumento da Fazenda, entende que sua sujeição passiva possui amparo legal, conforme se extrai do art. 133 do CTN – reconhecimento judicial com trânsito em julgado-, sustentando ainda que o art. 121 do mesmo diploma garante que o sujeito passivo da obrigação tributária pode ser o contribuinte ou o responsável. Com base em doutrina especializada, aduz que o art. 128 do CTN permite que o responsável efetue pagamento, visto que esse é seu dever. Ou seja, conclui que a realidade do caso se apresenta como uma das situações abarcadas pela Lei 11.941/2009.
Quanto a que à natureza da liquidação dos juros e da multa fiscal mediante a utilização de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa, a empresa afirma que a Lei nº 11.941/2009 concedeu remissão em relação aos débitos arrolados em seu artigo 14 e anistia em relação à multa, de mora ou de ofício, e aos juros moratórios no artigo 1º, § 3º. O contribuinte faz leitura que se trata de extinção pelo pagamento. Sendo assim, não haveria óbice na reabertura de prazo oportunizada pela lei 12.865/2013.
Importante salientar que a empresa peticionou nos autos informando a perda superveniente do objeto do REsp, requerendo que seja julgado prejudicado, ante a extinção de todos os débitos que foram objeto do parcelamento da Lei nº 11.941/2009. Entretanto, ainda não foi apreciado o requerimento.
Tema: Possibilidade de inclusão ou não, na base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, dos valores recebidos pelas operadoras a título de interconexão de redes, valores esses que são repassados às operadoras que finalizam chamada telefônica.
REsp 1746132/RJ – OI MOVEL S.A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL X FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Herman Benjamin
Os ministros da 2ª Turma deverão analisar recurso especial sobre a possibilidade de incidir PIS e a COFINS sobre as receitas de interconexão de redes.
O Tribunal de origem considerou que os valores recebidos pela empresa e pagos à operadora em que finalizada a chamada fora da sua região representaria receita própria, com a qual remunera terceiro pela utilização dessa estrutura, remuneração caracterizada como custo operacional, de modo que não seria possível excluir tais valores da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A Recorrente TELEMAR defende que não é possível que seja tributada e recolha PIS/COFINS sobre valores que recebe com o único propósito de repassar à TELEFÔNICA como remuneração pela parte do serviço que lhe cabe, porquanto a prestação do serviço de telefonia de longa distância entre áreas de concessão distintas se dá pela execução global de prestações independentes e autônomas, mas realizadas em conjunto (co-prestação), por cada operadora envolvida. Desta forma, em razão da divisão de direitos e deveres entre as operadoras de telefonia que realizam a chamada de longa distância, ficando cada operadora responsável pela realização de uma etapa do serviço, e que, nos acordos de interconexão, entende que há a prestação compartilhada do serviço público de telecomunicações. Ou seja, na interconexão de redes, não há a prestação de serviços de uma operadora para outra, mas sim dois serviços prestados diretamente ao usuário que inicia a chamada.
Entretanto, o acórdão recorrido considerou que a tarifa de interconexão de redes seria um custo da prestação do serviço das Recorrentes nas chamadas de longa distância, justificando que as “tarifas de interconexão” integram o patrimônio das Recorrentes, a título de receita ou faturamento.
Inicialmente, ao analisar o presente recurso, o relator reputou que o tema teria cunho constitucional, ao fundamento de que o debate possui, como tema central, o conceito de faturamento e receita bruta. Entretanto, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação do Recurso Extraordinário, entendeu que a matéria é infraconstitucional, razão pela qual foi determinada a devolução dos autos ao STJ.
Tema: ISS – Exportação de serviços.
REsp 2075903/SP – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e PHARMACEUTICAL RESEARCH ASSOCIATES LTDA x OS MESMOS – Relator: Ministro Francisco Falcão
O STJ enfrentará a controvérsia instrumentalizada por recursos especiais interpostos contra o acórdão do TJSP que reconheceu que os serviços prestados pela empresa, consistentes em pesquisas clínicas de produtos farmacêuticos, medicamentos, produtos relacionados à saúde, contratados pela tomadora, Pharmaceutical Research Associates, Inc. foram exportados para o exterior, onde produziram seu resultado, sendo, portanto, desonerados do ISS. Contudo, deixou de acolher o outro pedido formulado na inicial, a saber: “para que fosse declarada a inexistência de relação jurídica que autorize a exigência do ISS, para operações continuativas de exportações de serviços, por se tratar de serviços imunes de tributação”, ou seja, a realização dos mesmos serviços, igualmente desonerados pela CF.
Embora tenha reconhecido a desoneração dos serviços exportados e dado pela procedência do pedido constitutivo – anulação dos autos de infração lavrados -, não acolheu o pedido declaratório quanto às relações futuras, uma vez que frustrou um dos efeitos próprios da ação declaratória, que é evitar que, nas operações continuativas como as praticadas pela empresa, continue a ser desrespeitada, pelo Município de São Paulo, a imunidade, nos termos do que determina o art. 2º, I da LC 116/2003, que estabeleceu as normas gerais de direito tributário em cumprimento ao art. 156, § 3º, II da CF/88.
A empresa alega que o acórdão recorrido, na parte em que não acolheu a sua pretensão, divergiu da Jurisprudência, em relação às operações continuativas, enquanto permanecer os mesmos fatos e a lei que desonerou de tributação as exportações de serviços, em nome da segurança jurídica. Afirma que nas relações continuativas, como é o caso das discutidas no feito, o objeto do pedido declaratório é atribuir ao reconhecimento de uma situação jurídica – no caso, imunidade da exportação de serviços – a segurança da coisa julgada, evitando que se tenha que ajuizar tantas ações quantas forem as operações praticadas, mensalmente, atravancando o Poder Judiciário, com questões que já foram decididas, dando maior efetividade à decisão judicial.
Já o Município, defende que o caso em exame se enquadra na exceção legal contida no artigo 2º, I, parágrafo único da Lei Complementar nº 116/03, vale dizer os serviços prestados pela empresa, sediada em São Paulo, são realizados no Brasil, e aqui produzem os seus efeitos, qual seja, a conclusão o objeto contratado, razão pela qual não há exportação de serviços.
22/08/2023
1ª Turma
Tema: Incidência do IRRF sobre remessas ao exterior decorrentes de contratos de prestação de assistência e de serviços técnicos.
REsp 1753262/SP – FAZENDA NACIONAL, MOTOROLA MOBILITY COMERCIO DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA e MOTOROLA SERVIÇOS LTDA x OS MESMOS – Relator: Ministro Benedito Gonçalves
A 1ª Turma do STJ deverá analisar recursos especiais interpostos contra acórdão proferido pelo TRF da 3ª Região que afastou a incidência do IRRF sobre remessas ao exterior decorrentes de contratos de prestação de assistência e de serviços técnicos na hipótese em que existe tratado para evitar a dupla tributação com previsão específica, no protocolo anexo, acerca da tributação de tais valores na sistemática de royalties, independentemente da transferência de tecnologia.
Originariamente, foi impetrado mandado de segurança pelas empresas visando o reconhecimento do direito de não serem obrigadas à retenção do Imposto de Renda na Fonte – IRRF em virtude de remessas de numerário ao exterior, decorrentes de serviços prestados sem transferência de tecnologia, por empresas do grupo econômico a que pertencem as contribuintes, localizadas na China, Alemanha e Argentina, visando evitar a dupla tributação, em observância aos tratados internacionais mantidos com o Brasil. A sentença de primeiro grau havia denegado a ordem, mas foi reformada pelo TRF da 3ª Região, reconhecendo ser indevida a retenção do imposto de renda na fonte sobre os rendimentos provenientes da prestação de serviços técnicos e de assistência técnica, prestados pelas empresas domiciliadas na China e na Argentina. Entretanto, mantida a retenção na fonte a cargo das contribuintes, mediante aplicação de alíquota de 15%, do imposto de renda sobre os valores decorrentes da prestação de assistência técnica e de serviços técnicos por empresa domiciliada na Alemanha.
A União apresentou recurso especial visando a reversão parcial do aresto, postulando que os tratados Brasil-Alemanha, Brasil-Argentina e Brasil-China, vinculantes para todos os Estados, assentaram que os serviços técnicos bem como de assistência técnica terão idêntico tratamento ao dos royalties, no concernente à cobrança de imposto pelo país de onde provêm. Sustenta ainda que os precedentes favoráveis à empresa não são aplicáveis ao caso em tela pois, quanto ao ponto da transferência de tecnologia, não houve análise sobre o seu enquadramento como royalties ou não.
Nessa esteira, as empresas interpuseram recurso especial objetivando não se sujeitarem à indevida retenção de IR sobre as remessas relativas a serviços técnicos e de assistência técnica, prestados pelas empresas domiciliadas na Alemanha. Justificam que os serviços técnicos, administrativos ou assemelhados, prestados sem transferência de tecnologia não se assemelham à royalties, por essa razão, com suporte no artigo 7° dos Tratados, não podem ficar sujeitos à incidência de qualquer imposto sobre a renda/lucro no Brasil, muito menos do IR/Fonte, que é uma antecipação do imposto devido sobre o lucro, que não é sujeito a imposto no Brasil.
2ª Turma
Tema: Verificar se em caso de reconhecimento de responsabilização tributária é necessário instaurar o incidente de desconsideração de personalidade jurídica.
REsp 2046656/PE – TENORIO INCORPORAÇOES E EMPREENDIMENTOS S/A e FAZENDA NACIONAL x OS MESMOS – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
Será objeto de análise, perante a 2ª Turma do STJ, o agravo interno interposto pela Fazenda Nacional contra a decisão que não conheceu do recurso especial por óbice da Súmula 7/STJ, considerando que para reconhecer a existência de satisfação das hipóteses legais para a decretação de responsabilização tributária contra a empresa e consequente redirecionamento da execução demandaria revolvimento da matéria de fato.
No recurso especial a União se insurge contra o acórdão do TRF da 5ª Região que afastou a inclusão da empresa no polo passivo da execução fiscal de origem, ao fundamento de que não foi demonstrada sua participação direta nos fatos geradores da exação, nos moldes do art. 124, I, do CTN, bem como que seria necessária a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 133 do CPC) para o reconhecimento do grupo econômico de fato, e a responsabilização patrimonial decorrente, nos termos do art. 50 do Código Civil.
Para buscar a reversão do julgado, a Fazenda aponta que no primeiro grau foi reconhecida a existência de grupo econômico de fato. Afirma que está preenchida a hipótese prevista no art. 124, I, do CTN – interesse comum demonstrado a partir da prática de confusão patrimonial e evasão fiscal. Nesse sentido, alega que isso seria o bastante para redirecionamento da execução fiscal, sem a necessidade da instauração do incidente de desconsideração de personalidade jurídica.
De acordo com a União, seriam incontroversos os fatos relativos ao reconhecimento do grupo econômico de fato. Pontua ainda que comprovou que o grupo econômico de fato foi utilizado para a prática de confusão patrimonial e evasão fiscal, de modo a caracterizar o interesse comum de todos os participantes do ilícito, nos termos do art. 124, I, do CTN.
Assim, o fisco justifica que sua pretensão não é a mera reanálise das provas, porquanto já haveria o reconhecimento expresso pelo tribunal de origem sobre a existência do grupo econômico de fato, mas, à luz das provas valoradas pelas instâncias ordinárias, e dos fatos incontroversos, a legalidade da qualificação jurídica dada aos temas da desconsideração da personalidade jurídica (Art. 50 do Código Civil e art. 133 do CPC) e da responsabilidade tributária (Art. 124, I do CTN).
Tema: Saber se para o reconhecimento do grupo econômico fraudulento é necessário o manejo do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
REsp 2051879/CE – FAZENDA NACIONAL x EMPRESA NOSSA SENHORA DA SALETE LTDA e OUTROS – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
A 2ª Turma deverá apreciar o agravo interno interposto pela União Federal contra a decisão que não conheceu do seu recurso especial, mantendo o entendimento do TRF da 5ª Região, o qual consignou que a Fazenda Nacional deveria observar o art. 133 do CPC/15 no tocante à necessidade de instauração prévia de desconsideração da personalidade jurídica.
De acordo com o art. 133 do CPC/2015, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.
O relator compreendeu que para chegar à conclusão diversa ao que restou expressamente consignado pelo tribunal de origem, isto é, reconhecer a existência de grupo econômico fraudulento que dispensaria a instauração de desconsideração da personalidade jurídica, seria necessário o reexame de matéria de fato, o que é inviável em sede de recurso especial, tendo em vista o disposto na Súmula 7/STJ.
Nas razões do agravo interno apresentado pelo ente fazendário, justifica que restou evidenciado o interesse comum das empresas agravadas nos fatos geradores dos tributos executados, no sentido de sonegar impostos e proteger os seus patrimônios, incidindo na espécie a regra prevista no art. 124, I, do CTN c/c 30, IX, da Lei nº 8.212/91. Daí porque o caso não demandaria a análise de provas, o que afasta o óbice da Súmula 7/STJ.
Em seu recurso especial, o Fisco alega que a apresentação de reconhecimento do grupo econômico de fato foi apresentada em data anterior a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, o que resultaria no afastamento do alegado artigo 133 do diploma em comento.
Discute ainda a desnecessidade de se instaurar o incidente de desconsideração de personalidade jurídica, em sede de executivo fiscal, para fins de responsabilizar, solidariamente, as empresas recorridas, partícipes de grupo econômico de fato, pelos créditos tributários devidos originariamente por outra integrante do conglomerado, nos termos dos artigos 124 do CTN c/c art. 30, IX, da Lei n. 8.212/1991, ressaltando que não se trata de desconsideração de personalidade jurídica, mas sim de responsabilização tributária, de natureza solidária. Assim, afirma que não está buscando apenas “levantar o véu protetivo da empresa” (lifting the corporate veil), previsto no art. 50 do CC, mas incluir no polo passivo da execução fiscal outro agente que, por expressa previsão no CTN, deve responder pessoalmente ao processo.
Tema: Saber se os valores pagos à título de tarifas constituem insumos, o que possibilitaria dedução de crédito de PIS e COFINS.
AREsp 2127331/PR – ROCHA TERMINAIS PORTUARIOS E LOGISTICA S.A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Herman Benjamin
O STJ deverá analisar agravo interno interposto pelo contribuinte contra decisão que manteve o entendimento do tribunal de origem, segundo o qual os valores pagos pela empresa, a título de tarifas, à Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina – APPA constituem meras despesas operacionais – e não insumos -, das quais não é possível a dedução de crédito de PIS e COFINS.
O acórdão recorrido estabeleceu que diferentemente do IPI e do ICMS, cuja sistemática encontra-se traçada no texto constitucional, sendo de observância obrigatória, o regime não-cumulativo das contribuições sociais PIS e COFINS foi disciplinado pela norma infraconstitucional, sendo de observância facultativa, visto que incumbe ao legislador ordinário definir os setores da atividade econômica que irão se sujeitar a tal sistemática e, inclusive, em qual extensão.
No mérito do recurso especial, a contribuinte alega que a Instrução Normativa RFB nº 1.911 não é aplicável para o caso em tela, visto que estão sendo discutidos os valores das tarifas pagas em favor da APPA no período de outubro de 2011 até setembro de 2014. Diante disso, defende que o critério para o caso concreto deve ser o entendimento do STJ contido nos autos do REsp nº 1221170/PR, julgado em sede de recursos repetitivos, que afastou referida limitação, adotando como critérios para o conceito de insumo a essencialidade e a relevância dos gastos incorridos.
Defende ainda que as leis 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS), autorizam a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços.
Para demonstrar que as despesas com tarifas devidas à APPA suportadas são essenciais e relevantes à atividade econômica, ponderou que essas configuram dispêndios umbilicalmente vinculados à atividade operacional, cujo desempenho depende, inexoravelmente, da fruição dos direitos correspondentes à contrapartida das referidas tarifas, quais sejam, os direitos de prestação de serviços de operador portuário junto ao Porto de Paranaguá.
Tema: Verificar se a existência prévia de bem penhorado em valor suficiente para garantir o crédito impede a penhora de ativos via SISBAJUD, RENAJUD e INFOJU.
AREsp 2259925/RS – NOVAPELLI INDÚSTRIACOMÉRCIO IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Herman Benjamin
Deverá ser objeto de análise na 2ª Turma do STJ o agravo interno interposto contra a decisão do relator que resultou na manutenção do acórdão proferido pelo tribunal de origem que, ao negar provimento ao agravo de instrumento do contribuinte, manteve a decisão que autorizou a penhora de ativos, via SISBAJUD, e em caso de insucesso da garantia integral da execução, a possibilidade de efetuar o bloqueio de ativos da agravante por meio dos sistemas RENAJUD e INFOJUD.
Após a rescisão de parcelamento em razão das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, foi requerido pela Fazenda o prosseguimento de ação fiscal. No decorrer da execução, a agravante ofertou como garantia ações da Eletrobrás, bem como a própria marca Fasolo (avaliada em R$ 12.000.000,00), as quais, todavia, não foram aceitas pelo fisco.
A empresa afirma que foi penhorado imóvel avaliado em quantia superior àquela executada. Ainda assim, o fisco, posteriormente, requereu a penhora de ativos da empresa pelo SISBAJUD, pleito que foi deferido. Assim, a fim de impugnar a decisão que optou pela busca de bens diversos a garantir a execução (ainda que já houvesse imóvel de alto valor penhorado nos autos), foi interposto agravo de instrumento, o qual restou desprovido.
Aponta a contribuinte que deve ser observado o princípio da menor gravosidade da execução, veiculado pelo art. 805 do CPC. Além disso, sustenta que ordem de preferência prevista no art. 11 da LEF não é dotada de caráter absoluto e pode ser afastada quando o executado comprovar a existência de elementos concretos que justifiquem a incidência do princípio da menor onerosidade.
23/08/2023
1ª Seção
Tema: Necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
REsp 2035550/MG – AUTO POSTO ESPLANADA LTDA x ESTADO DE MINAS GERAIS
REsp 2034975/MG – ESTADO DE MINAS GERAIS x POSTO FLORENCA LTDA
REsp 2034977/MG – ESTADO DE MINAS GERAIS x SUPERMERCADO JK LTDA
Relator: Ministro Herman Benjamin – Tema 1191 dos recursos repetitivos
A 1ª Seção poderá apreciar o Tema repetitivo nº 1191 que trata sobre a necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
Os contribuintes apontam violação ao art. 166 do CTN, sob o fundamento de que seria inaplicável o referido dispositivo para a hipótese de restituição de diferenças de ICMS/ST pelo substituído tributário em razão de venda de mercadoria por valor inferior à base de cálculo presumida. Argumentam que não se pode confundir a repercussão jurídica de um tributo, que é do que realmente trata o art. 166 do CTN, com a repercussão econômica. Justificam que todo tributo repercute economicamente, já que os agentes econômicos atuam no mercado visando o lucro. Entretanto, a repercussão jurídica somente ocorre por força de lei e nada tem a ver com a composição de preços adotada pelo contribuinte substituído.
O Estado de Minas Gerais defende que não poderia o TJMG deixar de aplicar a regra do art. 166 do CTN, tendo em vista que o STF remeteu às instâncias ordinárias a aplicação das regras sobre prescrição, legitimidade, possibilidade de compensação, dentre outras. Afirma que a regra do art. 166 do CTN se aplica ao ICMS, não se fazendo distinção na melhor jurisprudência do STJ, em razão de serem operações submetidas, ou não, ao regime de substituição tributária, até porque, financeiramente, o ônus pode ser sempre transferido a terceiros.
A Primeira Turma possui precedentes no sentido de que deve ser afastada a incidência do art. 166 do CTN aos casos de ICMS-ST, sendo inaplicável os requisitos de tal dispositivo ao pleito repetitório. Já a Segunda Turma possui precedentes condicionando o reconhecimento do direito à demonstração dos requisitos do art. 166 do CTN.
