Neste mês destacamos a discussão, perante o STF, sobre a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto (DIFAL) e a constitucionalidade da incidência de ISS em operação de industrialização por encomenda.
Já no STJ destacamos o julgamento, em juízo de retratação, dos Temas 504 e 505 dos recursos repetitivos, acerca da incidência do IRPJ e da CSLL sobre a SELIC presente nos depósitos judiciais. Merece destaque ainda os julgamentos dos recursos representativos de controvérsia que versam sobre a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio-alimentação pago em dinheiro e sobre a possibilidade de exclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
Estes e outros temas podem ser encontrados na pauta de julgamento do mês de abril dos Tribunais Superiores.
Boa leitura!
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Pauta Presencial – Plenário
12/04/2023
Tema: Cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto (DIFAL).
ADI 7066 – ASSOCIACAO BRASILEIRA DA IND DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS – ABIMAQ – Relator: Ministro Alexandre De Moraes
ADI 7070 – GOVERNADOR DO ESTADO DE ALAGOAS – Relator: Min. Alexandre De Moraes
ADI 7078 – GOVERNADOR DO ESTADO DO CEARÁ – Relator: Min. Alexandre De Moraes
A Suprema Corte deverá reiniciar as análises de um conjunto de Ações Diretas de Inconstitucionalidade, nas quais se questiona a Lei Complementar 190/2022, no que altera a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) para tratar da cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, em vista do que foi decidido pelo STF no julgamento da ADI 5469, no sentido de que as alterações da Emenda Constitucional 87/2015 dependeriam de regulamentação por lei complementar.
Considerando que a Lei Complementar LC nº 190 foi publicada em 5 de janeiro de 2022 e tendo em vista a necessidade de observância ao princípio da anterioridade plena, anual e nonagesimal, discute-se que só a partir de 1º de janeiro de 2023 os Estados e o Distrito Federal possam exigir o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – DIFAL do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte desse imposto.
Destaca-se que o julgamento foi iniciado em ambiente virtual em 23 de setembro de 2022, ocasião em que o relator apresentou voto pela improcedência da ADI 7066 (ABIMAQ) para declarar a constitucionalidade da produção de efeitos da LC nº 190/2022 no exercício de 2022, por entender que tal Lei não corresponderia à instituição ou à majoração de tributo que exigisse a incidência da garantia constitucional prevista no artigo 150, inciso III, alínea b da CF. Em relação a ADI 7070 (Governador do Estado de Alagoas), entendeu pela parcial procedência, por entender que não procede a alegação de que o disposto no art. 24-A, § 4º, da Lei Kandir, violaria os artigos 99 e 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADTC, incluídos pelas EC 87/2015 e 95/2016, respectivamente. E, por fim, julgou procedente a ADI 7078 (Governador do Estado de Ceará) e declarou a inconstitucionalidade da expressão “observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”, contida no art. 3º da Lei Complementar 190/2022. Em seguida, o Ministro Dias Toffoli pediu vista e os julgamentos foram suspensos.
Em continuação ao julgamento, o Ministro Dias Toffoli apresentou voto-vista divergindo em parte do relator para julgar improcedentes todas as ações diretas, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação
Na sequência, apresentou voto o Min. Edson Fachin, no sentido de julgar procedente a ADI 7066, para aplicar interpretação conforme ao art. 3º da LC n.190/2022 que deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal e julgar improcedente as ADIs 7070 e 7078, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber. Em seguida, o Ministro Gilmar Mendes pediu vista e os julgamentos foram suspensos. Após devolução dos autos e inclusão na pauta de julgamento virtual, o Ministro Gilmar Mendes apresentou voto-vista acompanhando o voto divergente do Ministro Dias Toffoli. Entretanto, a Ministra Rosa Weber destacou os processos do plenário virtual, deslocando a discussão para o Plenário Presencial, com reinicio da votação.
Pauta Virtual – Plenário
14/04/2023 a 24/04/2023
Tema: a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.
RE 882461 – ARCELORMITTAL BRASIL S/A x MUNICIPIO DE CONTAGEM – Relator: Ministro Dias Toffoli – Tema 816 da Repercussão Geral
O Supremo Tribunal Federal deverá analisar o Tema 816 de repercussão geral em que se discutem as seguintes controvérsias: a) incidência do ISS em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria; e b) limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.
Os ministros deverão avaliar a constitucionalidade da incidência de ISS sobre a operação realizada pela Recorrente no tocante a atividade de corte longitudinal e transversal de bobinas de aço, atividade supostamente enquadrada no subitem 14.05 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Destaca-se que além do imposto supostamente devido, a autuação realizada pelo Município de Contagem/MG envolveu valores referentes à atualização monetária, juros de mora e uma multa de 30% sobre o valor do ISS, denominada pela legislação do Município de Contagem, de “multa de revalidação”.
Na origem, a recorrente opôs embargos à execução fiscal alegando, quanto ao suposto débito de ISS, que as suas operações deveriam ser caracterizadas como industrialização por encomenda, sujeitas, portanto, ao IPI e, posteriormente, ao ICMS. Quanto à multa de 30%, apontou o desrespeito à proporcionalidade, razoabilidade e ao não confisco. Seus pedidos foram julgados improcedentes em sentença de primeiro grau, a qual foi confirmada pelo acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG).
Em síntese, no presente recurso extraordinário discutem-se a constitucionalidade (i) da incidência de ISS em operação de industrialização por encomenda, o que demanda a interpretação do conceito de “serviços” expresso no art. 156, III, da Constituição Federal; e (ii) os limites da multa moratória, considerando os princípios do não-confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade, o que ensejaria a inconstitucionalidade da legislação municipal que prevê a multa de revalidação de 30% sobre o valor do tributo supostamente devido.
Tema: Saber se são constitucionais as regras de competência estabelecidas pelo novo CPC relativas às execuções fiscais e aos processos em que seja parte a fazenda pública estadual ou distrital e saber se é possível a celebração de convênio entre os Estados e o DF para a prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado.
ADI 5737 – GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL – Relator: Ministro Dias Toffoli
O Plenário do Supremo Tribunal Federal retomará a análise da ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Distrito Federal, suspensa após pedido de vista do Min. Roberto Barroso em Março/2023.
A ação já conta com o voto do relator Min. Dias Toffoli pela improcedência dos pedidos, isto é, para declarar constitucionais os artigos 46, § 5º, 52, caput e parágrafo único, e 75, § 4º, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), no que foi acompanhado pelo Ministro André Mendonça.
Rememora-se que a ação direta de inconstitucionalidade tem por objeto os arts. 46, § 5º; 52, caput e parágrafo único; e 75, § 4º, todos do novo Código de Processo Civil, os quais dispõem sobre o foro competente nas ações em que for parte a Fazenda Pública e sobre a possibilidade de compromisso recíproco entre os Estados e o DF para a prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado.
O governador do Distrito Federal afirma que a polêmica comum ao § 5º do artigo 46 e ao artigo 52, caput e parágrafo único, diz respeito à possibilidade de sujeição dos Estados e do Distrito Federal à Justiça uns dos outros, sempre que um dos elementos definidores da competência de jurisdição neles previstos tiver alguma conexão territorial para além das fronteiras do ente público que estiver em litígio, em possível afronta à autonomia política daqueles entes e à repartição das competências jurisdicionais promovidas pela Constituição de 1988 entre diversos setores da Justiça brasileira. Aduz que a controvérsia em torno do § 4º do artigo 75 está relacionada com o fato de o legislador federal ter criado a possibilidade de agentes públicos organizados em carreiras isoladas, ocupantes de cargos acessíveis mediante concurso público próprio e responsáveis pela representação judicial de unidades federativas diversas, atuarem como se fossem um corpo funcional nacionalmente unificado, em desconformidade com a organização federativa das Procuradorias e do Distrito Federal e suas respectivas carreiras de Procuradores.
Tema: Constitucionalidade de artigos do CPC/2015
ADI 5492 – GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – Relator: Ministro Dias Toffoli
A Suprema Corte retomará a análise da ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Rio de Janeiro, suspensa após pedido de vista do Min. Roberto Barroso em Março/2023.
A ação já conta com o voto do relator Min. Dias Toffoli que julgava parcialmente procedentes os pedidos para: (i) declarar constitucionais a expressão “administrativos” do art. 15; o art. 52, parágrafo único; o art. 46, § 5º; a expressão “dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, do art. 242, § 3º; a referência ao inc. II do art. 311 constante do art. 9º, parágrafo único, inc. II, e do art. 311, parágrafo único; o art. 985, § 2º; e o art. 1.040, inc. IV, todos da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil); (ii) declarar a inconstitucionalidade da expressão “de banco oficial”, constante do art. 535, § 3º, inc. II, do CPC/2015 e conferir interpretação conforme ao dispositivo para que se entenda que a “agência” nele referida pode ser de instituição financeira pública ou privada. Para dar cumprimento ao disposto na norma, poderá a administração do tribunal contratar banco oficial ou, caso assim opte, banco privado, hipótese em que serão observadas a realidade do caso concreto, os regramentos legais e princípios constitucionais aplicáveis e as normas do procedimento licitatório, visando à escolha da proposta mais adequada para a administração de tais recursos; e (iii) declarar a inconstitucionalidade da expressão “na falta desses estabelecimentos” do art. 840, inc. I, do CPC/2015 e conferir interpretação conforme ao preceito para que se entenda que poderá a administração do tribunal efetuar os depósitos judiciais (a) no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal ou em banco do qual o Estado ou o Distrito Federal possua mais da metade do capital social integralizado, ou, (b) não aceitando o critério preferencial proposto pelo legislador e observada a realidade do caso concreto, os regramentos legais e os princípios constitucionais aplicáveis, realizar procedimento licitatório visando à escolha da proposta mais adequada para a administração dos recursos dos particulares. Tal entendimento foi seguido pelo Min. André Mendonça.
Está em discussão, por meio de controle concentrado de constitucionalidade, a ação proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro que questiona diversos dispositivos da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu o Código de Processo Civil vigente, a saber: (i) o art. 9º, parágrafo único, II; (ii) o art. 15; (iii) o art. 46, § 5º; (iv) o art. 52, parágrafo único; (v) o art. 242, § 3º; (vi) o art. 311, parágrafo único; (vii) o art. 535, § 3º, II; (viii) o art. 840, I; (ix) o art. 985, § 2º; (x) o art. 1.035, § 3º, III; e (xi) o art. 1.040, IV.
As variadas questões jurídicas relacionadas às normas impugnadas, segundo a ordem de exposição apresentada na petição inicial, versam sobre (i) a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil aos processos administrativos locais; (ii) a opção do foro de domicílio do autor quando o réu for o Estado ou o Distrito Federal; (iii) o foro de domicílio do réu na execução fiscal; (iv) a citação perante o órgão da respectiva advocacia pública quando demandados a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, suas entidades autárquicas ou fundacionais; (v) a concessão liminar de tutela de evidência fundada em precedente vinculante; (vi) a identificação de instituições financeiras específicas para o encargo de depositárias judiciais de bens penhorados ou de verba fazendária relativa ao pagamento de requisição de pequeno valor; (vii) a vinculação de entidades administrativas regulatórias na efetiva aplicação e fiscalização, quanto aos entes sujeitos a regulação, da observância de tese adotada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; e (viii) a presunção de repercussão geral em recurso extraordinário interposto contra acórdão local prolatado sob cláusula de reserva do plenário que tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federa
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
11/04/2023
1ª Turma
Tema: Natureza jurídica dos ajustes de preço no âmbito dos acordos comerciais celebrados entre estabelecimento comercial varejista e seus fornecedores para fins da incidência do PIS/COFINS.
REsp 1836082/SE – CENCOSUD BRASIL COMERCIAL LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relatora: Ministra Regina Helena Costa
Os ministros da 1ª Turma deverão retomar a análise do recurso especial do contribuinte interposto contra acórdão do TRF da 5ª Região, o qual consignou que independentemente da classificação contábil, os descontos acordados com fornecedores (bonificações) estão condicionados a uma contraprestação de serviços (obrigação de fazer) a cargo do contribuinte/comerciante, sendo certo que, dada a sua onerosidade, caracterizam-se em auferimento de receita tributável.
O Recorrente defende que o conceito de receita pressupõe contraprestação à atividade desempenhada pelo contribuinte e que a tributação da receita pela Contribuição ao PIS e COFINS conduz à efetiva conclusão de que apenas são alcançados pela sua incidência os ingressos financeiros provenientes de contraprestações a atividade empresarial realizada por aquele que aufere a aludida receita. Continua sua argumentação destacando que os descontos concedidos por fornecedores não podem ser vistos isoladamente, mas sim sob a ótica dos contratos coligados, associando-se a necessidade de compra a baixo custo para, a partir daí, ocorrer a revenda pela recorrente.
Aduz ainda que as atividades oriundas da cobrança fiscal são meras atividades-meio necessárias à sua atividade empresarial, portanto, não deveria caracterizar receita para fins de exigência de PIS/COFINS, mesmo porque não se trata de valores que ingressam no caixa da Recorrente em razão da execução das atividades previstas em seu estatuto social.
Assim, a discussão central deste feito consiste na natureza jurídica dos ajustes de preço no âmbito dos acordos comerciais celebrados entre a Recorrente (estabelecimento comercial varejista) e seus fornecedores para fins da incidência do PIS/COFINS.
O julgamento teve início em Novembro/2022, ocasião em que a relatora apresentou voto favorável ao contribuinte por compreender que os descontos comerciais concedidos por fornecedores podem ser deduzidos da base de cálculo do PIS e da COFINS apurados pelos varejistas, pois não representam acréscimo de patrimônio de caráter definitivo, novo e positivo, mas sim redução do custo de aquisição das mercadorias. Para ela, os descontos concedidos pelo fornecedor ao varejista, mesmo quando condicionados a contraprestações vinculadas na operação de compra e venda, não constituem parcelas aptas a possibilitar a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS. Tal entendimento foi acompanhado pelo Min. Manoel Erhardt.
Na sequência, pediu vista o Min. Gurgel de Faria.
2ª Turma
Tema: Saber se é possível adesão a parcelamento no Refis das Corretoras relativo a “desmutualização da bolsa de valores” // Possibilidade de restabelecimento de parcelamento.
REsp 1975413/SP – FAZENDA NACIONAL x NOVINVEST CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS LTDA – Relator: Ministro Francisco Falcão
A 2ª Turma do STJ deverá analisar se é possível o restabelecimento de parcelamento previsto na Lei 11.941/2009 (Refis da Crise), ante a constatação de regularidade da adesão e recolhimentos efetuados pelo contribuinte, que desistiu do acordo exclusivamente para usufruir do parcelamento do artigo 42 da Lei 13.043/2014 (Refis das Corretoras), relativo a débitos com a alienações de investimentos avaliados pelo custo de aquisição por ações de emissão da Bovespa Holding S.A.
Trata-se de situação em que o contribuinte desistiu expressamente da discussão em relação a tais créditos, aderindo ao parcelamento da Lei 11.941/2009, comprovando a regularidade dos respectivos recolhimentos. Posteriormente, aderiu ao parcelamento do artigo 42 da Lei 13.043/2014.
Após a autoridade fiscal reconhecer que “o contribuinte atendeu às exigências formais para adesão à referida anistia”, sobreveio decisão no sentido de que os débitos não se enquadrariam nas hipóteses do artigo 42 da Lei 13.043/2014, pois incidiram sobre os ganhos obtidos na conversão de títulos patrimoniais das Associações Bovespa e BM&F em ações da Bovespa Holding e da BM&F S.A, referindo-se à denominada “desmutualização”, e não ao ganho de capital por alienação de ações prevista no dispositivo legal. Em decorrência, concluiu pelo não preenchimento dos requisitos legais para adesão ao parcelamento.
O TRF da 3ª Região compreendeu que os ganhos de capital imputados à contribuinte pelo termo de verificação fiscal e auto de infração não se compatibilizam com aqueles referidos no artigo 42 da Lei 13.043/2014, sob o fundamento de que a benesse fiscal é destinada, de forma pontual e específica, à tributação de ganho de capital decorrente de operação posterior à descrita no termo de verificação fiscal: não se refere a proveito econômico ocorrido no recebimento de ações em processo de desmutualização (no caso, da Bovespa e da BM&F), mas ao que tenha exsurgido depois, com a alienação de tais papeis. Por essa razão, reputou correta a conclusão da autoridade fiscal sobre a impossibilidade de concessão do benefício.
Com estes fundamentos, concluiu que em se tratando de desistência de parcelamento anterior para migração de débitos para outro benefício congênere, a eficácia da extinção da benesse anterior é vinculada à formalização da consolidação da dívida no programa de recuperação posterior, enquanto mera etapa do procedimento de transposição dos débitos. Assim, se obstada a portabilidade da dívida consolidada, a desistência anterior perde o objeto, na medida em que suprimido elemento condicional essencial à conclusão do ato jurídico, que deixa, assim, de produzir efeitos.
Assim, o Tribunal de origem definiu que estaria assegurada a manutenção dos débitos em discussão no parcelamento da Lei 11.941/2009 (Refis da Crise), porém, considerou não ser possível a inclusão dos débitos no parcelamento do art. 42 da Lei 13.043/2014 (Refis das Corretoras).
A contribuinte alega haver omissão do acórdão recorrido em relação a necessidade de que os valores pagos no Refis das Corretoras sejam imputados pela Receita Federal do Brasil para amortização das parcelas devidas no Refis da Crise. Para tanto, alega que o acórdão violou expressamente o art. 2º, parágrafo único, inciso IV da Lei nº 9.784/1999, o qual assevera que a conduta da Administração Pública Federal deverá obedecer aos princípios da legalidade, razoabilidade, moralidade, segurança jurídica, e eficiência, além de vedar o abuso de direito. Justifica que em casos análogos ao presente, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a viabilidade de incidência dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade no âmbito dos parcelamentos tributários, quando tal providência visa evitar práticas contrárias à própria teleologia da norma instituidora do benefício fiscal, mormente se a Fazenda Pública aceitou inicialmente o parcelamento realizado de boa-fé pelo contribuinte, e foi verificada a ausência de prejuízo ao Erário.
A Fazenda Nacional, por sua vez, alega que, a se considerar os requisitos legais para o enquadramento no parcelamento da Lei nº 13.043/2014, bem como a ausência de permissivo legal quanto ao restabelecimento do parcelamento da Lei nº 11.941/2009 na hipótese de desistência pelo contribuinte, o acórdão recorrido teria violado o artigo 111 do CTN. Defende não ser possível restabelecer o parcelamento previsto pela Lei nº 11.941/2009, na hipótese de desistência pelo contribuinte, ante o não cumprimento de requisitos para a manutenção de outro parcelamento (previsto pela Lei 13.043/14).
Para a Procuradoria o parcelamento deve ser interpretado literalmente, uma vez que inexiste norma que disponha sobre restabelecimento de parcelamento.
Tema: Possibilidade de revisão de ITBI e lançamento complementar.
AREsp 2071195/SP – BR PROPERTIES S/A e MUNICÍPIO DE SÃO PAULO x OS MESMOS – Relator: Ministro Francisco Falcão
A Segunda Turma do STJ apreciará os agravos em recursos especiais interpostos pelo contribuinte e fisco em face do acórdão que concluiu que as autoridades fiscais podem revisar o lançamento, ante a existência de erro de fato, de acordo com o artigo 149, inciso VIII, do Código Tributário Nacional, bem como pela impossibilidade da cobrança de encargos moratórios, nos termos do artigo 100, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.
Na origem, trata-se de ação declaratória c/c pedido de repetição de indébito proposta pelo contribuinte objetivando a nulidade integral do lançamento completar do ITBI e a restituição do valor supostamente pago a maior. Sobreveio sentença julgando o pleito improcedente por erro na métrica utilizada pelo contribuinte quando efetuou o cálculo para recolhimento do imposto. Diante disso, interposto recurso de apelação o qual foi parcialmente provido apenas para, salvo a correção monetária, declarar improcedente a exigência de multa e juros moratórios, dada a ausência de inadimplência.
Diante disso, quanto ao mérito, o contribuinte interpôs recurso especial alegando violação ao artigo 149, incisos IV e VIII, do CTN, aduzindo que não houve falsidade, erro ou omissão por sua parte quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória, uma vez que as informações necessárias para o cálculo são fornecidas pelo próprio fisco. Por sua vez, o fisco, em seu recurso especial aduziu violação aos artigos 149 e 161 do CTN por compreensão de que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis, como multa.
18/04/2023
2ª Turma
Tese: Possibilidade de redirecionamento de execução fiscal em relação aos sócios da empresa executada.
REsp 1428953/BA – FAZENDA NACIONAL x KIA MOTORS CORPORATION – Relator: Ministro Humberto Martins
A Segunda Turma do STJ deverá analisar recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão que proveu o agravo de instrumento do contribuinte manejado em face de decisão que deferiu o redirecionamento da execução fiscal pela ocorrência da dissolução irregular da parte executada.
No entender do acórdão proferido pelo Tribunal de origem, a responsabilização tributária por sucessão de empresas depende da comprovação dos elementos constantes do art. 135, III, do CTN, não bastando, para sua configuração, meros indícios da sua existência.
A Fazenda Nacional defende que o fato de a empresa não exercer qualquer atividade no endereço fornecido à administração fiscal, somado à sua sucessão, comprovaria a dissolução irregular, o que autorizaria a responsabilização dos sócios administradores pela dívida em execução.
Tema: Possibilidade de dedução dos materiais de construção civil da base de cálculo do ISSQN.
AREsp 2077543/GO – MUNICIPIO DE CATALAO x COPEBRAS INDUSTRIA LTDA – Relator: Ministro Francisco Falcão
A 2ª Turma apreciará agravo em recurso especial interposto pela municipalidade contra entendimento do TJ/GO no sentido de que a base de cálculo do ISS é apenas o preço do serviço efetivamente prestado, não incidindo os materiais empregados na prestação de serviços.
O Município de Catalão argumenta que quando o combustível é parte indispensável da prestação de serviços, e está sendo cobrado do tomador de serviço, hipótese vislumbrada no caso concreto, deve se entender que o combustível compõe o objeto da obrigação, portanto, seu fornecimento compõe a receita, devendo compor a base de cálculo do ISS.
No juízo de admissibilidade prévio realizado pelo TJGO, o especial restou inadmitido por verificação de que o acórdão atacado estaria em conformidade ao entendimento emanado pelo STJ. Mediante interposição de agravo, autos remetidos ao Tribunal da Cidadania.
Tema: Verificar se a existência de crédito em favor do contribuinte na data do vencimento é suficiente para afastar a cobrança de multa e juros pelo não pagamento do tributo.
REsp 1499201/PE – FERREIRA COSTA & CIA LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relatora: Ministra Assusete Magalhães
Os ministros da 2ª Turma do STJ deverão apreciar o recurso especial interposto pelo contribuinte em face ao acórdão que manteve sentença que atestou que a simples existência de crédito em seu favor na data do vencimento da obrigação não é suficiente para afastar a cobrança de multa e juros pelo não pagamento do tributo, uma vez que a extinção do crédito tributário por compensação, reclama o necessário requerimento/declaração de compensação, que somente passa a produzir efeitos a partir da data de seu protocolo. Sendo assim, considerou legítimas as cobranças de multa e juros pelo vencimento da obrigação tributária ocorridas anteriormente ao requerimento de compensação tributária.
O recurso especial do contribuinte repousa, no mérito, na alegação de violação ao artigo 170 do CTN c/c art. 74 da Lei nº. 9.430/96 e art. 368 do Código Civil, fundamentando-se a inobservância de que a Recorrente era credora da Recorrida no momento do surgimento da obrigação cobrada.
Nessa senda, a decisão de admissibilidade proferida pelo tribunal de origem observou que o acórdão restou silente quanto ao fato de que a cobrança da multa em discussão, à luz do art. 44, I, § 1º, II, da Lei nº 9.430/96, deveria ter sido objeto de lançamento de ofício, justificando, assim, o conhecimento do recurso especial a ser apreciado pelo STJ.
Tema: Verificar qual é o prazo a ser observado para solicitação de repetição de indébito.
REsp 1736311/SP – IPAB IND/ PAULISTA DE ARTEFATOS DE BORRACHA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão
Deverá ser apreciado o recurso especial interposto pelo contribuinte em face ao acórdão que, negando provimento ao seu agravo legal, aplicou o prazo de dois anos previsto no artigo 169 do CTN como termo para que o contribuinte buscasse a restituição de valores indevidamente recolhidos.
O contribuinte se insurgiu contra o pronunciamento jurisdicional que aplicou a regra do artigo 169 do CTN, enquanto, em sua compreensão, restaram violados os artigos 165 e 168 do CTN, os quais conferem o prazo de 5 anos, contados da data do recolhimento indevido, para obtenção de restituição de valores, independentemente de pleito anterior levado diretamente às autoridades administrativas. Em sua leitura, esse é o prazo esse que deveria ter sido observado.
O recurso restou admitido em razão da observância da dissonância entre o acórdão recorrido e a jurisprudência emanada pelo STJ, no sentido de que para repetição de indébito observa-se o prazo disposto no artigo 168 do CTN.
26/04/2023
1ª Seção
Tema: Discussão sobre a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a SELIC presente nos depósitos judiciais.
REsp 1138695/SC – FAZENDA NACIONAL x COMPANHIA HERING – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
A Primeira Seção do STJ realizará juízo de retratação quanto ao acórdão que compreendeu que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL.
Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão proferido pelo TRF4, que havia acolhido o pedido do contribuinte para afastar a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os juros de mora (taxa SELIC) incidentes na repetição de indébito tributário e na devolução de depósitos judiciais. Após afetação como como representativo de controvérsia o feito foi julgado em desfavor da empresa. Entretanto, posteriormente houve a interposição de Recurso Extraordinário pelo contribuinte e a Vice-Presidente do STJ determinou o sobrestamento do recurso em razão de o STF ter reconhecido a Repercussão Geral da matéria no RE nº 1063187 (Tema nº 962).
Assim, concluído o julgamento do Tema nº 962 pelo STF, a Vice-Presidência do STJ determinou a devolução do recurso especial para juízo de retratação do julgado nos Temas nº 504 e 505 ao entendimento do STF, levando-se em consideração que o STF julgou ser infraconstitucional a discussão envolvendo a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a SELIC incidente no levantamento de depósitos judiciais, cabendo ao STJ dirimir a questão.
Tema: Possibilidade de exclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido. Tema Repetitivo 1008
REsp 1767631/SC – CERAMICA CTS SILVA LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relatora: Min. Regina Helena Costa
Julgamento conjunto: REsp 1772470/RS
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça deverá prosseguir com o julgamento do Tema Repetitivo 1008, onde será aferida a possibilidade ou não de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido. A análise havia sido interrompida em outubro/2022 após pedido de vista do Min. Gurgel de Faria.
Naquela ocasião a relatora apresentou voto no sentido do provimento do recurso especial dos contribuintes e propôs a seguinte tese repetitiva: “o valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e CSLL quando apurada pelo regime de lucro presumido.” Também pontuou a necessidade de se modular os efeitos da decisão, que deverá se dar a partir da publicação do acórdão.
De acordo com o entendimento da relatora, a base de cálculo legalmente eleita para apuração do IRPJ e sobre a CSLL é a receita bruta, conforme escolha legislativa. Assim, os valores de ICMS destacados na nota fiscal não constituem receita porquanto desfalcados os indispensáveis requisitos do acréscimo patrimonial e da integração ao patrimônio do contribuinte. Para ela, não consubstanciam riqueza própria do particular contribuinte, afinal, o entendimento firmado pelo STF no RE 574716/PR tornou inequívoco que tal parcela do tributo estadual pertença ao Estado membro e não ao contribuinte, portanto, não se verificam a disponibilidade a incorporação positiva desse valor do acréscimo patrimonial elementos imprescindíveis a caracterização da hipótese de incidência de tais exações, uma vez que o contribuinte não é o titular da quantia destacada do imposto estadual, em consequência a pretensão de tributar tal montante como renda malfere o princípio federativo.
Ressaltou ainda que o lucro presumido claramente se distingue da figura de benefício fiscal, assentando que de modo algum a escolha da pessoa jurídica pelo regime de lucro presumido pressupõe a sua anuência para legitimar indevida tributação da Receita, pois ao Estado não é dado ofertar condição sabidamente inconstitucional aos contribuintes. Nesse cenário, o montante de ICMS destacado na nota fiscal deve ser excluído da base de cálculo presumidos do IRPJ e CSLL, seja porque tal valor não constitui receita bruta, portanto não denota lucro, seja porque a eletividade do regime de lucro presumido não é suficiente para sanar a desconformidade da apuração por tal sistemática nos limites da base de cálculo.
Em seguida, o Min. Gurgel de Faria pediu vista dos autos.
Tema: Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL). Tema Repetitivo 1182
REsp 1945110 – FAZENDA NACIONAL x VDA LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA – Relator: Ministro Benedito Gonçalves
Julgamento conjunto: REsp 1987158
O Tema 1182 dos repetitivos deverá ser apreciado pela Primeira Seção do STJ para definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Em síntese, trata-se de Recursos Especiais afetados pela sistemática dos Recursos Repetitivos para uniformização do entendimento da Primeira Seção do STJ sobre a possibilidade de aplicação do precedente da Seção no EREsp nº 1.517.492 para admitir a exclusão de benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Destaca-se que a Primeira Seção já reconheceu a possibilidade de exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no EREsp nº 1.517.492, oportunidade em que definiu que o ganho decorrente de tal benefício fiscal não pode ser tributado pela União sob pena de violação ao princípio federativo. Nos presentes autos discute-se se essa decisão se aplica a outros benefícios fiscais de ICMS diferentes do crédito presumido.
Tema: Definir se incide contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia. Tema Repetitivo 1164
REsp 1995437/CE – FAZENDA NACIONAL x CONSTRUTORA SILVEIRA SALLES LTDA – Relator: Ministro Gurgel de Faria
Julgamento conjunto: REsp 2004478/SP
A 1ª Seção deverá apreciar a questão referente à possibilidade de incidência da contribuição previdenciária devida pelo empregador sobre os valores pagos em pecúnia aos empregados a título de auxílio-alimentação. Para tanto, a Corte irá definir se incide contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia.
A Fazenda Nacional defende que questão perfaz o fato gerador da contribuição previdenciária (art. 22, I, da Lei n. 8.212/91), de modo que eventuais exclusões apenas seriam permitidas se previstas em lei. Em contrapartida, não figurando o auxílio alimentação pago em pecúnia nas referidas exceções, não há como obstar a incidência da contribuição previdenciária.
Os contribuintes defendem que o auxilio alimentação detém caráter de verba indenizatória e não salarial, e nesse sentido dispõe a Lei nº 6.321/76, em seu artigo 3º, o Decreto nº 3.887/01, em seu artigo 2º, o qual regulamenta o art. 22 da Lei nº 8.460/92. Portanto, sendo o auxílio alimentação pago in natura ou mesmo pago em dinheiro, não poderá compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários, pois tal verba não detém caráter salarial/remuneratório, mais sim natureza indenizatória.
