Embora com poucos processos pautados nos Tribunais Superiores, o mês de outubro conta com a retomada de julgamentos importes para o contencioso tributário.
O Plenário virtual do STF pautou o Tema 885/RG que discute se as suas decisões em controle difuso fazem cessar os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária, e o Tema 881/RG, que discute se a decisão transitada em julgado que declara a inexistência de relação jurídico-tributária, por inconstitucionalidade incidental de tributo, perde sua eficácia diante de superveniente declaração de constitucionalidade da norma pelo STF na via do controle concentrado.
Já no STJ, destacamos a retomada do julgamento do recurso especial que discute o direito de compensar o saldo negativo de IRPJ com estimativas mensais de períodos pretéritos.
Estes e outros temas previstos para julgamento em outubro.
Boa leitura!
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Pauta Presencial – Plenário
Sem recursos de interesse
Pauta Virtual – Plenário
30/09/2022 a 07/10/2022
Tema: Saber se as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle difuso fazem cessar os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária – Tema 885
RE 955227 – UNIÃO X BRASKEM S.A – Relator: Min. Roberto Barroso
O STF retomou o julgamento o Tema 885 da repercussão geral, para decidir se as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle difuso fazem cessar os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária, quando a sentença tiver se baseado na constitucionalidade ou inconstitucionalidade do tributo.
O recurso extraordinário foi interposto pela União em face do acórdão recorrido que aplicou o entendimento exarado pelo STJ, no REsp Repetitivo 1.118.893, no sentido de que a coisa julgada formada em prol da inconstitucionalidade da cobrança com base na Lei nº 7.869/88 implica a impossibilidade de cobrança posterior da contribuição social, já que as Leis nº 7.856/89, 8.034/90, 8.212/91, 8.383/91 e 8.541/92, e mesmo a LC 70/91, apenas modificaram a alíquota e base de cálculo, ou dispuseram sobre a forma de pagamento, alterações que não criaram nova relação jurídico-tributária nem afastaram a inconstitucionalidade materialmente declarada no caso concreto.
A União afirma que o acórdão recorrido, ao desconsiderar a decisão do STF como capaz de cessar a eficácia da anterior decisão transitada em julgado proferida em sentido contrário, violou o artigo 5º, XXXVI da CF, eis que deu ao instituto da coisa julgada contornos não autorizados pela Constituição. Quanto ao caso concreto, afirmou que, impedir a cobrança de CSLL sob a égide das Leis 7.689/88 e 8.212/91, mesmo após a decisão do STF que, em caráter definitivo e objetivo, declarou a constitucionalidade da Lei 7.689/88, é atentar contra os princípios da força normativa da Constituição e da máxima efetividade da norma constitucional.
O julgamento foi iniciado em Maio deste ano, ocasião em que o relator, Min. Roberto Barroso, votou pela negativa de provimento ao recurso extraordinário da União, reconhecendo, porém, a constitucionalidade da interrupção dos efeitos futuros da coisa julgada em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, quando o STF se manifestar em sentido contrário em recurso extraordinário com repercussão geral.
Propôs a fixação da seguinte tese: “1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”.
Por fim, apresentou proposta de modulação de efeitos, para que a decisão proferida nos presentes autos tenha eficácia a partir da publicação da ata do julgamento, a fim de resguardar a segurança jurídica do contribuinte. O relator foi acompanhado pelo ministros Dias Toffoli e Rosa Weber.
Entretanto, inaugurando voto divergente, o Min. Gilmar Mendes entendeu por dar provimento ao recurso extraordinário da União para assentar que, em se tratando de relação jurídica de trato sucessivo, a superveniência de interpretação do Plenário do STF, em sede de controle concentrado ou difuso de constitucionalidade, divergente com a exegese transitada em julgado em demanda individual ou coletiva, faz cessar a ultratividade da eficácia preclusiva da coisa julgada formal e material em relação aos efeitos futuros de atos pretéritos, além dos atos futuros, denegando a segurança.
Na sequência, pediu vista o Min. Alexandre de Moraes.
Tema: Relativização da coisa julgada material no âmbito do direito tributário, por decorrência de posterior manifestação jurisdicional da Suprema Corte em sentido oposto ao alcançado pela sentença que declarou a (in)constitucionalidade de lei instituidora de tributo – Tema 881
RE 949297 – UNIÃO x TBM TEXTIL BEZERRA DE MENEZES S/A – Relator: Min. Edson Fachin
O Plenário do STF retomou o julgamento do Tema 881 que trata de discussão acerca dos limites da coisa julgada em matéria tributária, notadamente diante de julgamento, em controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal, que declara a constitucionalidade de tributo anteriormente considerado inconstitucional, na via do controle incidental, por decisão transitada em julgado.
No caso concreto, o TRF5 manteve os efeitos da coisa julgada, formada em agosto de 1992, em mandado de segurança ajuizado em 1989, que declarou a inconstitucionalidade da Lei 7.689/88, instituidora da CSL, mesmo que em momento posterior o STF tenha entendimento diverso.
Inconformada, a União sustenta que a coisa julgada em matéria tributária não alcança os exercícios seguintes ao da impetração, sendo certo que pode ser relativizada em razão da superveniência de novos parâmetros normativos para a exigência do tributo, ou, em nome do princípio da isonomia, em razão da superveniência de decisão do STF que considere constitucional o diploma normativo tido por inconstitucional pela decisão passada em julgado.
Afirma que o acórdão recorrido, além de elevar ao status de coisa julgada a declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei 7.689/88, estendeu os efeitos da parte dispositiva do julgado a fatos futuros, inexistentes à época da impetração, e que a sentença só tem força vinculante sobre as relações já efetivamente concretizadas, não atingindo as que poderão decorrer de fatos futuros, ainda que semelhantes. Ressalta, por fim, o disposto na Súmula 239/STF, que dispõe que a decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.
O julgamento foi iniciado em Maio deste ano, ocasião em que o relator, Min. Edson Fachin, votou pelo provimento do recurso extraordinário da União para reformar o acórdão recorrido, com a denegação da ordem mandamental. Propôs, ainda, a fixação da seguinte tese: “A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão”.
O relator foi acompanhado integralmente pela Min. Rosa Weber e, com ressalvas, pelos ministros Roberto Barroso e Dias Toffoli, que propuseram a seguinte tese de repercussão geral: “ 1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”.
Entretanto, inaugurando voto divergente, o Min. Gilmar Mendes entendeu pelo provimento do recurso extraordinário para assentar que, em se tratando de relação jurídica de trato sucessivo, a superveniência de interpretação do Plenário do STF, em sede de controle concentrado ou difuso de constitucionalidade, divergente com a exegese transitada em julgado em demanda individual ou coletiva, faz cessar a ultratividade da eficácia preclusiva da coisa julgada formal e material em relação aos efeitos futuros de atos pretéritos, além dos atos futuros, restabelecendo, no caso concreto, a sentença.
Na sequência, pediu vista o Min. Alexandre de Moraes.
Tema: Fixação de alíquotas incidentes sobre energia elétrica e comunicação
ADI 7120 – PGR – Relatora: Min. Cármen Lúcia
ADI 7118 – PGR – Relatora: Cármen Lúcia
O Plenário do STF deverá analisar as ações diretas de inconstitucionalidade propostas pelo Procurador-Geral da República contra dispositivos de leis Estaduais, sob o fundamento de que ao fixarem alíquotas de ICMS sobre operações com energia elétrica e serviços de comunicação em percentuais superiores à alíquota geral do tributo, afrontam o art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal.
A PGR defende que as normas impugnadas fixaram alíquotas do ICMS incidente sobre operações com energia elétrica e serviços de comunicação, em percentuais superiores à alíquota geral, contrariando o princípio da seletividade previsto no art. 155, § 2º, III, da CF, que determina a incidência de alíquotas mais baixas sobre operações e serviços considerados essenciais à subsistência digna dos cidadãos.
Afirma que a seletividade do art. 155, § 2º, III, da CF deve ser aferida em função da essencialidade do produto em si, e não do montante consumido, que nem sempre corresponde à capacidade contributiva.
O Supremo Tribunal Federal, por meio do RE 714.139/SC-RG, firmou o entendimento de que, adotada a técnica da seletividade pelo legislador estadual e sendo as operações com energia elétrica e os serviços de comunicação essenciais e indispensáveis, não podem ser tributados com alíquota equivalente às de operações e serviços supérfluos.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
06/10/2022
1ª Turma
Tema: Possibilidade de alteração dos parâmetros de cobrança do PIS/COFINS, da sistemática de apuração da cumulatividade para a não-cumulatividade, sem alteração do título executivo
REsp 1873394 – DIEHL METERING INDUSTRIA DE SISTEMA DE MEDICAO LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Gurgel de Faria
Trata-se de recursos especiais interpostos pela Fazenda Nacional e pelo contribuinte em face do acórdão do TRF da 5ª Região que manteve a sentença e julgou parcialmente procedente o pedido formulado nos embargos à execução, apenas para extinguir as CDA’s referentes ao IRPJ e à CSLL do ano de 2007 e, ainda, reduzir em 34% (trinta e quatro por cento) o valor devido a título de PIS e COFINS, haja vista a aplicação do regime de não-cumulatividade.
A Fazenda alega a desídia da empresa durante o curso da ação fiscal pelo fato de ter feito declaração de que apuraria suas dívidas pelo lucro presumido, porém sem apresentar as informações pertinentes, e, ao ser intimada para que apresentasse documentos de sua escrita contábil a fim de permitir que a Receita Federal apurasse o imposto devido pelo lucro real, foi omissa, não atendendo às inúmeras intimações do órgão, o que impôs à autoridade administrativa que apurasse o imposto via arbitramento.
Assim pretende a reforma do acórdão recorrido, o qual manteve a anulação do lançamento fiscal, com base no lucro arbitrado, sob o fundamento de que a documentação anexada aos autos são capazes de fornecer elementos suficientes para proceder a apuração dos tributos com base no lucro real, cabendo ao Fisco comprovar que os citados documentos não se enquadravam para tal fim. Defende, entretanto, que restou demonstrado em perícias que tais tributos não deveriam ter sido aplicados para o calendário de 2007.
A empresa contribuinte, por sua vez, afirma que a consequência lógica a ser adotada após a constatação pela sentença de que a empresa sempre apurou sua tributação com base no regime do lucro real e no ano de 2007 não teve lucro, mas sim prejuízo, deveria ser a nulidade da Execução Fiscal, mas ao revés, apenas excluiu o pagamento pela recorrente do IRPJ e CSLL do ano de 2007 (já que a empresa não teve lucro) e reduziu o montante do PIS/COFINS em 34%, haja vista que a empresa apura seus tributos com base no lucro real, onde o PIS/COFINS são não cumulativos.
Por essa razão, defende que se a empresa apura seus tributos com base no lucro real e a Fazenda Nacional realizou o lançamento tributário com base na legislação que trata do lucro arbitrado, a Execução Fiscal é nula de pleno direito, não cabendo substituição ou emenda, ante a insanabilidade do vício – art. 2º, §8º e art. 3º da Lei nº 6.830/1980. Portanto, caberia à Fazenda Nacional, querendo, realizar o lançamento tributário correto.
18/10/2022
1ª Turma
Tema: Direito de compensar o saldo negativo de IRPJ com estimativas mensais de períodos pretéritos
REsp nº 1436757 – AES URUGUAIANA EMPREENDIMENTOS S/A x FAZENDA NACIONAL – Relatora: Min. Regina Helena Costa
A 1ª Turma do STJ deverá retomar a análise do recurso que trata do direito de compensar soma concernente ao saldo negativo do IRPJ com débitos de períodos pretéritos de estimativas mensais de IRPJ e CSLL de 2005 ao ano-calendário de 2006, cuja a declaração de compensação – DECOMP – retificadora foi transmitida a Secretaria da RFB no exercício posterior (novembro/2007).
A Recorrente impetrou mandado de segurança para que lhe fosse reconhecido o direito de compensar o saldo negativo de IRPJ formado no ano-calendário de 2006 com estimativas do IRPJ devido no ano de 2005. No caso, o Fisco decidiu considerar o pedido de compensação em referência como “não declarada”, de modo a sequer analisar a compensação intentada. Nos termos da decisão administrativa que levou a esta demanda, a compensação deveria ser considerada “não declarada” em função de o Fisco ter entendido que os créditos tributários utilizados na compensação, quais sejam, créditos decorrentes de saldo negativo de IRPJ relativos ao ano-calendário de 2006, não poderiam ser utilizados para pagamento via compensação de débitos tributários (IRPJ-Estimativas) vencidos relativos a fatos geradores ocorridos em 2005. No entender da autoridade administrativa, a regra disposta no artigo 6º, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.430/961, somente autorizaria a utilização de tal tipo de crédito para compensação de valores devidos após o dia 31/12 do ano em que o saldo negativo de IRPJ é decorrente.
O julgamento foi iniciado em Maio/2022, oportunidade em que a relatora, Min. Regina Helena, apresentou voto pelo provimento do recurso do contribuinte para reformar o acórdão recorrido, a fim de determinar o reexame com análise do mérito da declaração da compensação, anteriormente considerado como “não declarado”, na forma da Lei nº 9.430/96.
Em Agosto/2022 o julgamento foi retomado pela turma com voto-vista do Min. Gurgel de Faria, o qual inaugurou divergência ao voto da relatora para negar provimento ao recurso especial do contribuinte. De acordo com o ministro, não merece reparo o acórdão recorrido, pois a recorrente, para extinguir débitos de estimativas relacionadas em 2005, utilizou indevidamente de saldo negativo gerado no ano posterior, ou seja, em 2006, situação que não encontra amparo no art. 6º, inciso II, da Lei 9430/96 em sua redação original, uma vez que só foi alterado em 2013. Por essa razão, concluiu que o saldo negativo apurado em determinado exercício pode ser compensado com débitos que tiveram seu vencimento no ano calendário subsequente.
Em seguida, pediu vista o Min. Manoel Erhardt.
Tema: Possibilidade de aproveitamento, mediante restituição administrativa, dos valores adimplidos indevidamente, ante o reconhecimento do direito, pelo Judiciário, de excluir crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL
REsp nº 1951855/SC – RAMATEX COMERCIO DE TECIDOS E AVIAMENTOS LTDA E OUTROS X FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Manoel Erhardt
Os ministros da 1ª Turma deverão retormar o julgamento do recurso especial que discute a obrigatoriedade das contribuintes incluírem o crédito presumido de ICMS na base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, bem como a possibilidade de se proceder à restituição administrativa dos valores adimplidos (pagos ou compensados) indevidamente.
Iniciado o julgamento em Agosto/2022, o relator Min. Manoel Erhardt, analisando o recurso fazendário, votou no sentido de conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial, sob o fundamento de que a matéria já se encontra pacificada no STJ, no sentido de que o crédito presumido de ICMS deve ser excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois se trata de benefício/incentivo fiscal concedido no intuito de promover a desoneração da atividade empresarial, não refletindo no lucro da sociedade. Além disso, no julgamento do REsp 1.605.245/RS, consolidou-se o entendimento de que são irrelevantes as alterações promovidas pela legislação (art. 30, Lei n. 12.973/2014 e Lei Complementar n. 160/2017), pois, independentemente da classificação contábil da benesse – se subvenção para investimento ou custeio –, o crédito presumido de ICMS não integra o próprio conceito de receita bruta operacional. Ademais, a tributação, nesses moldes, desvirtua a política desoneradora, promovendo a redução parcial da benesse outorgada, além de acarretar na violação ao pacto federativo.
No tocante ao pleito das contribuintes, votou no sentido de dar provimento ao recurso especial, consignando que a jurisprudência da Corte se apresenta de forma favorável a pretensão, uma vez que reconhece que a sentença no mandado de segurança não pode ser equiparada a sentença condenatória, mas possibilita que a recuperação dos valores a que o contribuinte tem direito possa ser efetivada por compensação ou restituição.
Neste ponto, frisou que o pedido das recorrentes cinge-se na declaração do direito de que os valores pagos ou compensados indevidamente a título de IRPJ e de CSLL – ante a exclusão do crédito presumido de ICMS –, possam ser objeto de pedido de ressarcimento na via administrativa. Isto é, somente objetivam a declaração do direito de pleitearem administrativamente o referido ressarcimento. Assim, não haveria utilização do mandado de segurança como substituto de ação de cobrança.
Em seguida, sinalizando voto no mesmo sentido do relator, a Min. Regina Helena pontuou que não se está diante de situação que burle as regras de pagamento de precatórios, porquanto, o que a Corte decidirá no presente recurso é apenas o reconhecimento do direito das contribuintes, munidas de sentença mandamental que reconhece crédito, pleitear a respectiva restituição ou compensação junto à Receita Federal do Brasil – RFB.
Entretanto, o Min. Gurgel de Faria, ressaltou que não poderia o STJ acatar o pedido das contribuintes, caso se tratasse de situação em que fosse deferido o próprio pedido de restituição, por afronta ao art. 100 da CF/88. Assim, pediu vista dos autos para melhor análise.
O julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do Min. Gurgel de Faria, aguardam os Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa.
2ª Turma
Tema: Incidência do Imposto de Renda sobre os juros de mora incorridos sobre pagamentos judiciais ou valores depositados judicialmente
REsp 1383936 – FAZENDA NACIONAL x SINDIFISCO NACIONAL – SIND. NAC. DOS AUD. FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – Relator: Min. Herman Benjamin
A 2ª Turma deverá analisar, em juízo de retratação, recurso que discute a não incidência do Imposto de Renda sobre os juros de mora incorridos sobre pagamentos judiciais ou valores depositados judicialmente.
Ao analisar o recurso, a 2ª Turma entendeu que sobre os juros de mora em questão incide Imposto de Renda, razão pela qual deu provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Entretanto, após o exame do recurso extraordinário interposto pelo Sincato, a Vice-Presidência do STJ concluiu pela necessidade de nova análise do feito, tendo em vista que o entendimento firmado pelo STJ destoa, em princípio, do Tema 808/STF, segundo o qual “não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função”.
