As pautas dos tribunais superiores em abril estão repletas de temas importantes para a definição de contenciosos tributários, destacando-se no Supremo Tribunal Federal a discussão acerca da incidência do PIS e da COFINS sobre a receita advinda da locação de bens móveis (Tema 684), bem como acerca da inclusão da receita decorrente da locação de bens imóveis na base de cálculo da Contribuição ao PIS, tanto para as empresas que tenham por atividade econômica preponderante esse tipo de operação, como para as empresas em que a locação é eventual e subsidiária ao objeto social principal (Tema 630).
Outro julgamento importante será dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, que visam a modulação dos efeitos da tese fixada pelo STF de que o “ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS”. O recurso aguardava inclusão em pauta desde 2017 e deverá ser finalmente julgado pela Corte Suprema.
O Superior Tribunal de Justiça julgará temas relevantes em matéria tributária, em especial, destacamos a discussão acerca do novo teto de alíquota de ISS, se aplicável de imediato ou somente no exercício seguinte à publicação da LC 116/2003. Estes e outros temas relevantes no mês de abril. Ademais, deverá decidir sobre a possibilidade de fruição simultânea de créditos normais de PIS/COFINS cumulativamente com os créditos presumidos, antes da regulamentação plena do art. 9º da Lei 10.925/04.
Boa leitura!
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Julgamento Presencial
07/04/2021
ADI 4858 – MESA DIRETORA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – Relator: Min. Edson Fachin
Tema: Saber se é constitucional Resolução elaborada pelo Senado Federal que dispõe acerca da fixação de alíquotas nas operações interestaduais com bens e mercadorias importadas no exterior
O Plenário do Supremo Tribunal Federal levará a julgamento ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, em face da Resolução n.º 13/2012, do Senado Federal, que “estabelece alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior“.
Para a requerente, a pretexto de fixar alíquotas interestaduais, o Senado Federal, na verdade, criou normas destinadas à proteção da indústria nacional, invadindo a competência do Congresso Nacional para tratar o tema, mediante deliberação de suas duas Casas. Assim, a seu ver, cuidando-se de normas que interferem na concessão de incentivos fiscais pelas unidades federadas e implicam a definição de sujeitos passivos e fatos geradores das novas alíquotas do ICMS, a deliberação bicameral só poderia ser exteriorizada por lei complementar.
Ademais, sustenta que não compete ao Senado criar classes de alíquotas diferenciadas para determinados produtos ou serviços, com o objetivo de atingir outras finalidades. Isso porque, o Senado Federal estabeleceu alíquotas seletivas de ICMS levando em conta a origem de bens e mercadorias, contrariando o critério constitucional da seletividade e as normas – inclusive internacionais – que impedem a discriminação entre produtos nacionais e importados.
Por fim, alega que a resolução não tem densidade normativa suficiente para que suas disposições sejam autoaplicáveis e, por isso, delegou competência – que o Senado nem sequer possui – para órgãos do Poder Executivo (CONFAZ e CAMEX) editarem as regras necessárias à definição do campo de incidência da nova alíquota de ICMS, contrariando o princípio da reserva legal em matéria tributária e o postulado da separação de Poderes.
ADPF 357 – GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL – Relatora: Min. Cármen Lúcia
Tema: Saber se os dispositivos do CTN e da LEF, prevendo a preferência da União, em relação aos demais entes federativos, para cobrança de seus créditos tributários, viola o princípio da isonomia
O Supremo Tribunal Federal irá analisar arguição de descumprimento de preceito fundamental em face do parágrafo único do art. 187 do Código Tributário Nacional e do art. 29, parágrafo único, da Lei de Execuções Fiscais, os quais preveem que, na cobrança judicial de crédito tributário, o concurso de preferência somente se verifica entre as pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem: (i) União; (ii) Estados, DF, Territórios; e (iii) Municípios.
O requerente, Governador do Distrito Federal, alega, preliminarmente, que a vedação de criação de preferências entre os entes federativos já havia sido instituída na Constituição de 1967, após a Emenda Constitucional n° 1 de 1969. Acrescenta que, embora a Emenda Constitucional n° 1/1969 tenha instituído a vedação de hierarquia entre as pessoas jurídicas de direito público interno, com o fim de reforçar o pacto federativo, o STF conferiu interpretação restritiva àquele dispositivo constitucional, mantendo a possibilidade de escalonamento entre os entes federativos.
Entende, ainda, que a Constituição de 1967 ampliou as atribuições do Poder Executivo e enfraqueceu o princípio federativo, reduzindo a autonomia política dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Nessa perspectiva, considerando o regime de exceção, não haveria outro caminho à política brasileira senão uma clara tendência ao fortalecimento da União. Sustenta que o inciso I do § 4° do artigo 60, definindo uma das chamadas cláusulas pétreas, dispõe que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado”. Porém, nenhum dos dispositivos acima citados se revela tão apropriado para o exame da presente arguição como a última parte do inciso III do art. 19 da Constituição, que assim dispõe: “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III – criar distinções entre brasileiros ou preferência entre si’“. Nessa linha, argumenta que em nenhum momento a Constituição vigente admitiu a consagração de qualquer privilégio tributário em favor da União – sobretudo o previsto no parágrafo único do art. 187 do CTN e o art. 29 da LEF -, somente pela circunstância de que a referida lei seria de origem federal.
08/04/2021
RE 659412 – SEA CONTAINER DO BRASIL LTDA x UNIÃO – Relator: Min. Marco Aurélio
Tema: Incidência do PIS e da COFINS sobre a receita advinda da locação de bens móveis
O Supremo Tribunal Federal julgará o Tema 684 da RG, decidindo se o PIS e a COFINS podem incidir sobre as receitas de locação de bens móveis, considerada a redação do artigo 195, I, da Constituição, anteriormente à EC nº 20/98.
Uma vez que o STF já delimitou o conceito de faturamento como receita proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços, e a locação de bens móveis não consubstancia prestação de serviço, conforme jurisprudência pacífica da Corte Suprema, o contribuinte arguiu a impossibilidade da cobrança das contribuições sociais.
É importante ressaltar que a questão em debate é inédita no Plenário e pode implicar modificação da jurisprudência consolidada desde 1992 no RE 150.755, considerando integradas ao faturamento somente receitas diversas da venda de mercadorias e da prestação de serviços, sendo certo que os próprios precedentes que julgaram inconstitucional a base de cálculo prevista na Lei nº 9.718/98 partilharam do referido entendimento.
Merece destaque a existência de processos correlatos à tese em questão, a exemplo do RE 599658/SP – Tema 630/RG – (Legno Nobile Indústria) sobre a locação de bens imóveis – incluído na pauta do dia 15/04; e, ainda, o RE nº 400479 (Axa Seguros), sobre seguradoras; e o RE 609096 e RE 1250200 – Tema 372/RG – (Banco Santander), sobre instituições financeiras e empresas a elas equiparadas, os quais ainda não foram, por ora, inseridos no calendário de julgamentos da Corte.
15/04/2021
RE 599658 – UNIÃO x LEGNO NOBILE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA – Relator: Min. Luiz Fux
Tema: Inclusão da receita decorrente da locação de bens imóveis na base de cálculo da Contribuição ao PIS, tanto para as empresas que tenham por atividade econômica preponderante esse tipo de operação, como para as empresas em que a locação é eventual e subsidiária ao objeto social principal. Possibilidade de extensão do entendimento a ser firmado
Será levado a julgamento perante a Suprema Corte o Tema 630 da repercussão geral, questão referente a incidência da contribuição para o PIS sobre as receitas decorrentes da locação de bens imóveis, inclusive no que se refere às empresas que alugam imóveis esporádica ou eventualmente.
No caso concreto, o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão que entendeu que a receita bruta ou faturamento é aquele que decorre da venda de mercadorias ou venda de serviços ou mercadorias e serviços, exclusivamente. Logo, asseverou que merece guarida a pretensão da autora quanto ao descabimento da incidência de PIS sobre a renda auferida de aluguel de bens imóveis próprios. Por fim, entendeu que merece ser afastada a medida provisória n° 1.212/95 até fevereiro de 1996, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, aplicando-se o disposto na Lei Complementar n° 7/70, bem como a não incidência do PIS sobre a renda auferida de locação de imóvel próprio.”
A União, ora recorrente, alega que o acordão recorrido ofende o disposto no art. 195, I, ‘b’ da Constituição Federal, que mesmo antes da EC n° 20/98, já estabelecia que as contribuições sociais das empresas poderiam incidir sobre a folha de salários, sobre o faturamento e o lucro. No caso específico do PIS, a opção do legislador foi o de se tributar o faturamento. Faturamento, naturalmente, na sua acepção jurídica e econômica.
Acrescenta que, na interpretação das leis há a necessidade incontornável de priorizar-se a Constituição Federal, ainda que do texto legal se possa admitir outras interpretações plausíveis. No entanto, entre os entendimentos encontrados, deve-se optar por aquele que mais se coaduna com a Lei Maior. Nessa linha, afirma que não se pode, pois, ter uma interpretação simplesmente literal da LC 7/70, desconsiderar a ordem constitucional. A LC 7/70 deve ser entendida em compasso com a Constituição Federal. Entender de maneira diversa implica em violação direta ao art. 195, I, da CF que elegeu o faturamento real da empresa como fato gerador do tributo em questão.
22/04/2021
ADI 4395 – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE FRIGORÍFICOS – Relator: Min. Gilmar Mendes
Tema: Constitucionalidade dos dispositivos que passaram a exigir do empregador rural pessoa física o pagamento da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta proveniente do resultado da comercialização de seus produtos, em substituição à contribuição sobre a folha de salário de seus empregadores
O Plenário do STF deverá finalizar o julgamento acerca da constitucionalidade das normas que estabelecem que a contribuição do empregador rural pessoa física se dê não com base na folha de salários, mas na receita bruta proveniente da comercialização da sua produção (artigo 25 da Lei nº 8.212/91). O julgamento havia sido suspenso em razão de empate na votação.
O Ministro Gilmar Mendes, relator do recurso, acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Roberto Barroso, julgou improcedente a ação direta de inconstitucionalidade, uma vez que a contribuição social do produtor rural pessoa física que desempenha suas atividades em regime de economia familiar foi instituída nos termos do art. 195, §8º, da Constituição Federal, o que enseja a sua constitucionalidade em momento posterior à EC 20/1998. Em seu voto, frisa que o STF, nos autos do RE 718.874 (tema 669), se pronunciou pela constitucionalidade formal e material da contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei n. 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção.
Inaugurando divergência, o Ministro Edson Fachin assentou que o §8º do artigo 195 da CF não respalda normativamente a contribuição social em discussão, uma vez que a norma cinge-se a um rol taxativo de contribuintes, somente prevendo o segurado especial como sujeito passivo dessa contribuição. Nesse sentido, os requisitos constitucionais para a contribuição sobre o resultado da produção dos produtos rurais pessoa física são o exercício de atividade laboral em regime de economia familiar e a inexistência de empregados permanentes.
Já em relação ao tributo previsto no artigo 21 da Lei 8.212, com redação dada pelo art. 1º da Lei 10.256/2001, entende que não se pode conceber a partir do vocábulo “receita” para chegar à base de cálculo da contribuição social, uma vez que a base de cálculo específica e unificada (resultado da comercialização da produção) fica reservada ao caso particular do segurado especial, justamente porque este só poderia, por questões fáticas, contribuir desse modo.
Nesse sentido, consigna que o artigo 25 da Lei 8.212/91 padece de inconstitucionalidade, uma vez que um tributo, cuja base de cálculo seja a receita bruta proveniente da comercialização da produção de empregador rural pessoa fiscal, desborda das fontes constitucionalmente previstas para o custeio da seguridade social, por conseguinte a instituição dessa nova contribuição demandaria a forma da lei complementar.
Por fim, atesta que ocorre dupla tributação inconstitucional na presente hipótese, uma vez que sobre a mesma base de cálculo incidiria a contribuição social para o “FUNRURAL” e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Nesses termos, o ministro Fachin votou no sentido de declarar a inconstitucionalidade, com redução de texto em relação às expressões: “da pessoa física”, relativamente à expressão “empregador rural pessoa física” e à expressão “da pessoa física de que trata a alínea ‘a’ do inciso V do art. 12”, no que se refere à expressão “do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22”, no tocante à expressão “produtor rural pessoa física”. Tal posicionamento foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Celso de Mello.
Prosseguindo no julgamento, inaugurando uma segunda divergência, o Ministro Marco Aurélio, votou para assentar integralmente a inconstitucionalidade do artigo 25 da Lei 8.212/91, na redação conferida pela Lei n. 10.256/2001, ao fundamento de não haver previsão quanto à contribuição devida pelo empregador rural pessoa natural, da base de incidência, elemento essencial ao aperfeiçoamento do tributo.
Diante do resultado, em que se instaurou três posicionamentos distintos, o julgamento foi suspenso para aguardar o voto do Ministro Dias Toffoli, que não participou do julgamento por motivo de licença médica.
29/04/2021
RE 574706 – IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS LTDA x UNIÃO – Relator: Min. Cármen Lúcia
Tema: Saber se o ICMS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS
O Plenário do Supremo Tribunal Federal deverá julgar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 574706, em que pleiteia a modulação dos efeitos da decisão de mérito que excluiu o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, requerendo que haja a produção dos efeitos gerais após o julgamento dos referidos embargos e a definição de todas as questões pendentes por ela expostas, a fim de evitar reforma tributária com efeitos retroativos.
Em 2017, a Corte Suprema firmou a tese no sentido de ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Entretanto, a Fazenda Nacional opôs embargos de declaração alegando erro material e omissão quanto ao disposto no art. 187–I da Lei 6.404/76, afirmando que alguns votos da corrente vencedora utilizaram como razão de decidir o argumento de que a expressão receita bruta tem sentido próprio no direito privado, definido pelo mencionado dispositivo de lei, mas tal entendimento estaria equivocado, aduzindo que a norma não estabelece qualquer conceito para o instituto. Afirma que o referido artigo apenas disciplina que, na demonstração do resultado do exercício, deverá estar descrita a “receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos”.
Também aponta omissão do julgado acerca da semelhança existente entre a questão tratada no presente recurso e nos Recursos Extraordinários 212209 e 582461, argumentando ser necessária a apresentação de fundamento que demonstre o distinguishing entre as hipóteses para que se determine a extensão e o alcance do acórdão. E, ainda, registra contradição do aresto quanto à conclusão do que constitui receita e as lições doutrinárias invocadas para embasar seu entendimento.
Afirma que o acórdão embargado traz diversidade de fundamentos amplos, com efeitos diversos, e, tendo em vista que a tese acolhida pode modificar parte relevante do sistema tributário brasileiro, reclama a segurança jurídica individualização do fundamento determinante da decisão, para que os entes tributantes e os contribuintes possam atuar segundo expectativa a respeito de como o Supremo Tribunal Federal decidirá questões análogas que lhe forem submetidas.
Pondera existir contradição e obscuridade quanto ao que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS para os fins de adoção da tese fixada pela decisão embargada. Sustenta ser necessário esclarecer se cada contribuinte terá o direito de retirar o resultado da incidência integral do tributo ou se, para cada contribuinte, é a parcela do ICMS a ser recolhido em cada etapa da cadeia de circulação que deverá ser cortado da base de cálculo daquelas contribuições.
Por fim, pede a modulação dos efeitos da decisão, requerendo que, dado o inequívoco impacto e a abrangência do julgado, somente produza efeitos gerais após a análise dos presentes embargos.
Pauta Virtual
Sessão 26/03/2021 a 07/04/2021
RE 630898 – ROL MAR METALÚRGICA LTDA x INCRA – Relator: Min. Dias Toffoli
Tema: Referibilidade e natureza jurídica da contribuição para o INCRA, em face da Emenda Constitucional nº 33/2001. Obs.: proposta de revisão de tese do tema 108, o qual não tinha repercussão geral. – Tema 495
O Plenário do STF iniciou o julgamento, em sessão realizada por meio virtual, do Tema 495 da repercussão geral em que discute acerca da referibilidade e natureza jurídica da contribuição para o INCRA, em face da Emenda Constitucional nº 33/2001, que modificou o art. 149 da Constituição Federal.
O julgamento será finalizado dia 07/04 e, até o momento, há duas posições distintas: (i) a do relator, Ministro Dias Toffoli, no que foi acompanhado pelo Ministro Alexandre de Moraes, negando provimento ao recuso extraordinário e propondo a fixação da seguinte tese: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”; (ii) e do Ministro Marco Aurélio dando provimento ao recurso extraordinário assentando a ilegitimidade dos recolhimentos efetuados, a título de contribuição ao Incra, no período posterior à edição da Emenda Constitucional nº 33/2001, fixando, ainda, a seguinte tese de repercussão geral: “A contribuição ao Incra não foi recepcionada pela Emenda Constitucional nº 33/2001, considerada a disciplina taxativa das bases de cálculo previstas no artigo 149, § 2º, inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal”.
No recurso, o colegiado deverá firmar se foram revogadas, ou não, todas as contribuições instituídas pela União Federal com bases de cálculo distintas daquelas previstas no inciso III, do § 2º da citada norma constitucional, uma vez que a referida emenda constitucional trouxe substanciais inovações no regramento das contribuições interventivas, delimitando e estabelecendo rigidamente as bases materiais suscetíveis de sua incidência.
A recorrente afirma que a contribuição para o INCRA não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sendo, portanto, ilegal a sua exigência, carente de fundamento legal. Sustenta, ainda, que com o advento da Emenda Constitucional n° 33/2001, que modificou o artigo 149 da Constituição Federal, foram revogadas todas as contribuições instituídas pela União Federal com base de cálculo distintas daquelas previstas no inciso III do § 2° do art. 149 da CF” e que a referida emenda, ao acrescentar o § 2° ao art. 149 da CF, não recepcionou a incidência de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre a folha de salários (que não é faturamento, nem receita bruta e nem valor da operação), tornando-a incompatível com o texto do artigo supra mencionado”. Por fim, aduz que entender que a contribuição ao INCRA é Contribuição Especial de Intervenção do Domínio Econômico, como fez o acórdão recorrido, implica em afrontar diretamente o art. 173 da CF/88.
Sessão 02/04/2021 a 12/04/2021
RE 611510 – UNIÃO x PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL – Relatora: Min. Rosa Weber
Tema: Saber se é constitucional a incidência do IOF sobre aplicações financeiras de curto prazo de partidos políticos, entidades sindicais, instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos beneficiários de imunidade tributária
Em sessão virtual, o STF deverá julgar o Tema 328 da repercussão geral, acerca da incidência do IOF sobre aplicações financeiras de curto prazo de partidos políticos, entidades sindicais, instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos beneficiários de imunidade tributária.
No caso concreto, o acordão recorrido, proferido pelo TRF3, entendeu que a imunidade constitucional também alberga o IOF, conforme reiterada jurisprudência do STF.
Entretanto, a União afirma que o art. 150, VI, ‘c’, e § 4º, da Constituição concede imunidade tributária para o patrimônio, renda ou serviços das entidades sindicais de trabalhadores. Portanto, não permite a incidência de impostos que tenham como fato gerador o patrimônio, renda ou serviços de tais entidades, e ainda exige que haja vinculação a suas atividades essenciais.
Por esse motivo, sustenta a União que jamais poderia ter sido acolhida a pretensão inicial porquanto as operações financeiras realizadas pela entidade impetrante, sobre as quais incidiu o IOF, não se relacionam com sua atividade.
ADI 6415 – ANFIP – Relator: Min. Marco Aurélio
ADI 6403 – PSB – Relator: Min. Marco Aurélio
ADI 6399 – PGR – Relator: Min. Marco Aurélio
Tema: Voto de qualidade do CARF
O Supremo Tribunal Federal deverá julgar em sessão virtual, prevista para iniciar dia 02/04/2021 com término em 12/04/2021, as ações diretas de inconstitucionalidade em que se questiona o fim do voto de qualidade em empates ocorridos nos julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e permite que a demanda seja resolvida favoravelmente ao contribuinte. O ministro Marco Aurélio é o relator das ADIs 6499, 6403 e 6415, nas quais a PGR, o Partido Socialista Brasileiro (PSB) e a Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (Anfip), respectivamente, apontam violação ao princípio democrático e ao devido processo legislativo.
Está sendo questionada a Lei 13.988/2020, originada da Medida Provisória (MP) 899/2019, que tratava dos requisitos e das condições para a realização de transação resolutiva de litígio entre a União e devedores de créditos fiscais. Na tramitação da MP, uma emenda parlamentar incluiu o artigo que extinguiu o voto de qualidade nos julgamentos do Carf. Assim, as ações afirmam que houve vício no processo legislativo em razão da inserção de matéria de iniciativa reservada e sem pertinência temática com o texto originário por meio de emenda parlamentar.
De acordo com as autoras, o encerramento do litígio em favor do contribuinte, em caso de empate, também ofende a presunção de legitimidade do ato administrativo, como expressão do princípio da legalidade a que se sujeita a Administração Pública, e, ainda, que a mudança implicará a alteração da própria natureza do Carf, que passará a ter caráter eminentemente privado, pois os representantes dos contribuintes, indicados por entidades privadas, passam a ter poder decisório soberano.
RE 835818 – UNIÃO x PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Marco Aurélio
Tema: Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal
Será retomado pelo Plenário do STF o julgamento do Tema 843 da repercussão geral, que já conta, com maioria entendendo pela inconstitucionalidade da inclusão de créditos presumidos do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Até o momento, o placar conta com 6 votos a 4 pela sua inconstitucionalidade, tendo sido o julgamento interrompido com o pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.
Anteriormente, o Relator do recurso, Ministro Marco Aurélio, assentou em seu voto que os créditos presumidos revelam uma renúncia fiscal cujo efeito prático é a diminuição do imposto devido, não havendo qualquer aquisição de disponibilidade a sinalizar capacidade contributiva, mas simples redução ou ressarcimento de custos. Deste modo, entende que a presunção de crédito não se revela como riqueza nova e, portanto, passível de sujeição ao PIS e à Cofins, indicando um abrandamento de custo a ser suportado.
Destacou, ainda, que o registro contábil atinente à diminuição do passivo de ICMS a ser pago em razão do benefício, ainda que anotado como ingresso, não o transforma em receita, e adotar entendimento contrário implicaria potencializar a forma em detrimento do conteúdo.
O relator afastou a alegada ofensa ao artigo 195, §6º, da Constituição Federal, pois, a seu ver, a impossibilidade de se ter o cômputo dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da delimitação do alcance da regra-matriz das contribuições, consideradas as balizas constitucionais, não estando em jogo a instituição de benefício fiscal sem previsão legal. Sugere, por fim, a fixação da seguinte tese: “surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”. Tal entendimento foi seguido pelos Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso.
Contudo, inaugurando divergência, o Ministro Alexandre de Moraes consignou que os artigos 1º, §3º, das Leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS) foram expressos em indicar as exações que estão excluídas da base de cálculo dessas contribuições, não fazendo qualquer menção aos créditos presumidos de ICMS. Para o ministro, conforme dispõe o artigo 150, §6º, da Constituição Federal, a concessão de isenção ou quaisquer outros benefícios fiscais deve ocorrer mediante lei específica do ente federado competente para instituir o tributo, não cabendo ao Judiciário ampliar o alcance da benesse.
A seu ver, permitir a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS em razão da concessão de crédito presumido concedido por Estado-Membro seria o mesmo que aceitar a concessão de benefício fiscal de tributos federais por uma Unidade da Federação, o que importa grave violação ao pacto federativo. No que tange à inclusão dos créditos presumidos no conceito de receita e faturamento, para fins de sua inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS, entendeu que se trata de um benefício fiscal cuja finalidade é estimular a competitividade de empresas em âmbito local. Logo, ao ser dispensada de parcela do tributo local, o valor que deixou de recolher ingressa como receita do contribuinte (independentemente de sua classificação contábil) constituindo, portanto, fato gerador do PIS /COFINS.
Por fim, o Ministro Alexandre de Moraes sugere a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “Os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal integram a base de cálculo do PIS e da COFINS”. O mesmo entendimento foi seguido pelos Ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux. Em seguida, o julgamento foi interrompido com o pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.
É importante notar que o placar de votação já conta com a maioria de votos contra a tese defendida pela União, restando apenas o voto do Min. Dias Toffoli para finalização do julgamento. Ainda que o último voto seja contrário ao contribuinte, a maioria de votos continuará no sentido da inconstitucionalidade da inclusão, na base de cálculo da Cofins da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do ICMS.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
06/04/2021
1ª Turma
REsp nº 1438140 – FRANGO DM INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Gurgel de Faria
Tema: Possibilidade de fruição simultânea de créditos normais de PIS/COFINS cumulativamente com os créditos presumidos, antes da regulamentação plena do art. 9º da Lei 10.925/04
A 1ª Turma do STJ deverá analisar se uma empresa do ramo alimentício poderá usufruir simultaneamente dos créditos normais e dos créditos presumidos estabelecidos no art. 8º, caput e §§ 1º e 3º da Lei 10.925/04, no período de 01/2005 a 04/2006, quando ainda não havia ocorrido a plena regulamentação do art. 9º, da lei 10.925/04, que determinou que a suspensão da incidência do PIS e da COFINS na etapa anterior seria condição para a fruição do crédito presumido.
Segundo o TRF4, a instituição do crédito presumido foi acompanhada pela suspensão da fruição simultânea do crédito presumido, impedindo o acolhimento do pedido da empresa.
Em contrapartida, a empresa recorrente afirma que o art. 9º, da Lei nº 10.925/04 é norma de eficácia contida, aplicável a partir do momento em que a Secretaria da Receita Federal estabeleceu os seus termos e condições, no caso em 04/2006 com a publicação da IN SRF nº 636/2006 e, posteriormente, com a IN SRF nº 660/2006, as quais não devem ser aplicadas retroativamente para prejudicar os sujeitos passivos da obrigação tributária.
2ª Turma
REsp nº 1751954 – CAIXA ECONÔMICA FEDERAL x MUNICÍPIO DE CAMPINAS – Relatora: Min. Assusete Magalhães
Tema: Saber se o novo teto de alíquota de ISS é aplicável de imediato ou somente no exercício seguinte à publicação da LC 116/2003
A 2ª Turma do STJ deverá analisar recurso especial no qual a Caixa Econômica Federal defende a aplicação imediata do teto nacional de alíquota do ISS a 5%, ou seja, a partir de 01/08/2003, data em que entrou em vigor a LC 116/2003, que o estabeleceu.
Segundo a CEF, o referido teto não constitui benefício tributário, razão pela qual não deve prosperar o entendimento do tribunal de origem de que, embora a LC 116/2003 tenha entrado em vigor em 01/08/2003, não pode o Município de Campinas deixar de cobrar a antiga alíquota de 10% até o final daquele exercício, sob pena desobediência à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000).
Entende a recorrente que há duas conclusões lógicas indissociáveis para a não aplicação da LRF ao caso em tela: (i) não foi o Gestor Fiscal de Campinas quem, no meio do exercício, reduziu a alíquota de 10% para 5%; e (ii) O novo teto nacional configura incentivo ou benefício de natureza tributária.
Por fim, sustenta que é plenamente constitucional a edição de lei complementar alterando um regime tributário no curso do exercício financeiro, desde que seja favorável ao contribuinte, reforçando a vigência imediata da LC 116/2003.
14/04/2021
1ª Seção
EREsp nº 1768224/RS – COOPERATIVA LANGUIRÚ LTDA X FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Gurgel de Faria
Tema: Divergência entre 1ª e 2ª Turma – Saber se créditos de PIS e COFINS se estendem às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO – Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária
A 1ª Seção do STJ retomará o julgamento do pedido de unificação de jurisprudência sobre o alcance do art. 17 da Lei de nº 11.033/2004, se restrito ou não às pessoas jurídicas vinculadas ao REPORTO. O placar encontra-se empatado, 1×1.
Em sessões anteriores, já proferiu voto o relator do recurso, Min. Gurgel de Faria, entendendo que o benefício fiscal do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004, que determina a manutenção dos créditos mesmo quando as vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, é restrito ao REPORTO, tratando-se de uma exceção posta pelo legislador, ao passo que a regra geral do abatimento de crédito não se coaduna com o regime monofásico. E, inaugurando divergência, o Min. Napoleão Nunes, que no início deste ano se aposentou compulsoriamente, dando provimento aos embargos de divergência para viabilizar o creditamento de PIS/COFINS.
O julgamento será retomado com o pedido vista antecipada a Sra. Ministra Regina Helena Costa e, por ser o 3º pedido de vista, encontram-se em vista coletiva os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Sérgio Kukina.
O contribuinte defende que o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 “não estabeleceu qualquer distinção ou restrição em relação a produtos/mercadorias, apenas resguardou o direito dos contribuintes a manter créditos, em qualquer caso em que tenha havido tributação nas etapas anteriores da cadeia produtiva“.
A Fazenda Nacional, a seu turno, defende que, por se tratar de incidência monofásica, em que apenas os fabricantes sofrem a tributação das contribuições para o PIS e COFINS no início da cadeia, é descabido o argumento de incidências múltiplas ao longo do ciclo econômico. Assim, para a Procuradoria, não há que se falar em creditamento, pressuposto necessário para a adoção da técnica prevista no art. 17 da Lei no 11.033/2004.
EREsp nº 1443771/RS – MOULD INDÚSTRIA DE MATRIZES LTDA X FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Napoleão Nunes
Tema: Divergência entre 1ª e 2ª Turma – Incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores provenientes do Crédito Presumido do ICMS e do REINTEGRA
A 1ª Seção deverá retomar, com o voto vista da Min. Regina Helena Costa, o julgamento relativo à inclusão dos valores provenientes do Crédito Presumido do ICMS e do REINTEGRA na base de cálculo do IRPJ e CSLL.
Até o momento, proferiu voto apenas o relator do caso, min. Napoleão Nunes, dando provimento aos embargos de divergência opostos pelo contribuinte, para reconhecer que os créditos apurados no REINTEGRA não são incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, prevalecendo, portanto, o entendimento exarado no acórdão paradigma.
Após o relator proferir o voto favorável à tese do contribuinte, solicitou vista antecipada a min. Regina Helena Costa, para realizar melhor análise da questão.
