Tribunais Superiores mantêm julgamentos relevantes em maio.
Em meio à crise provocada pela pandemia da Covid-19, os Tribunais Superiores trabalham para que os julgamentos não sejam paralisados e de forma a minimizar o impacto no Poder Judiciário.
Uma primeira iniciativa foi a criação de ferramentas que permitam a realização de sessões de julgamento por videoconferência, em caráter excepcional, com possibilidade de realização de sustentação oral pelas partes, tanto no STJ quanto no STF.
Neste cenário, embora com menos recursos, as pautas de julgamento permanecem ativas neste mês de maio e contam com relevantes temas do contencioso tributário, a exemplo dos leading case no STF, como o tema 303 da Repercussão Geral, referente a inclusão do IPI na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS recolhidas pelas montadoras de veículos em regime de substituição tributária e, ainda, a análise do Tema 179, sobre a compensação de créditos calculados com base nos valores dos bens e das mercadorias em estoque no momento da transição da sistemática cumulativa para não cumulativa da contribuição para o PIS e o COFINS.
No STJ, os destaques são os recursos que discutem se o ICMS-ST e o ICMS-Antecipação compõem o custo de aquisição das mercadorias adquiridas para revenda, a aplicação das convenções para prevenir a dupla tributação, das quais o Brasil é signatário, como forme de afastar a incidência de IRRF nas remessas ao exterior para o pagamento de serviços, além da discussão sobre a legalidade de instrução normativa da Receita Federal que exige a qualificação de industrial para a empresa exportadora ter direito a suspensão da incidência do PIS e da COFINS.
Estes e outros temas podem ser encontrados na pauta de julgamento do mês de maio dos Tribunais Superiores.
Boa leitura!
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
27/05
RE 605506 – OPEN AUTO – COMÉRCIO E SERVIÇOS AUTOMOTIVOS LTDA x UNIÃO – Relatora: Min. Rosa Weber
Tema: Saber se o IPI pode compor a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS recolhidas pelas montadoras de veículos em regime de substituição tributária. Tema 303 da Repercussão Geral.
Plenário irá apreciar, em leading case sobre o tema, questão referente a inclusão do IPI na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS recolhidas pelas montadoras de veículos em regime de substituição tributária.
A empresa Recorrente alega que o IPI não constitui receita da empresa substituída, mas da própria União, desbordando do conceito de receita, que constitui a base econômica da tributação.
O Tribunal de origem entendeu, contudo, que a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS dos fabricantes e importadores de veículos, quando há substituição tributária, consiste no preço de venda da pessoa jurídica fabricante, sendo que a parcela referente ao IPI, assim como os demais tributos, integra o preço, estando todos embutidos no valor de venda do veículo.
O STF reconheceu a existência repercussão geral da questão suscitada em 2010, tema 303.
Em contrarrazões, a Fazenda Nacional defende a inadmissão do recurso extraordinário por ocorrência de violação indireta do texto constitucional. Aduz, ainda, quanto ao mérito, que, de acordo com o art. 3º, ‘caput’ e §1º, da Lei nº 9.718/98, o faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, entendendo-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas, sendo irrelevantes o tipo de atividade exercido e a classificação contábil adotada para as receitas.
RE 587108 – WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL S/A x UNIÃO – Relator: Min. Edson Fachin
Tese: Inconstitucionalidade das alíquotas de PIS e COFINS a incidirem sobre os estoques existentes no sistema cumulativo
O STF deverá retomar a análise do Tema 179 da Repercussão Geral que discute a compensação de créditos calculados com base nos valores dos bens e das mercadorias em estoque no momento da transição da sistemática cumulativa para não cumulativa da contribuição para o PIS e o COFINS.
Em 2018 a Corte iniciou o julgamento do leading case, ocasião em que o Ministro Relator, Edson Fachin, apresentou o voto no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário, ao fundamento de que o poder constituinte derivado autorizou o legislador ordinário à previsão de regime legal não-cumulativo do PIS/COFINS para determinados setores ou atividades econômicas, assim como, a substituição gradativa da contribuição sobre a folha de salário pelo PIS/COFINS não-cumulativos. De acordo com o relator, sendo um crédito presumido, trata-se, a rigor, de uma concessão feita pelo legislador no intuito de minimizar os impactos da alteração dos regimes de tributação que acabou importando na majoração das alíquota, ressaltando que parece ser uma escolha coerente com o sistema jurídico-tributário constante na Constituição e, por isso, propõe a negativa de provimento do recurso extraordinário.
Porém, a análise foi interrompida pelo pedido de vista antecipado do Ministro Marco Aurélio.
A empresa visa a declaração da inconstitucionalidade dos artigos 11, §1º, da Lei 10.637/02, e 12, §1º, da Lei 10.833/03. Alega que a regra de transição do regime cumulativo para o não-cumulativo é incompatível com o princípio da não-cumulatividade, bem como, que a apuração do crédito relativo aos bens havidos em estoque através de alíquotas menores (0,65% – PIS e 3,0% – COFINS), em contraposição às alíquotas maiores (1,65% de PIS e 7,6% de COFINS) aplicáveis ao débito (receita ou faturamento) no regime da não cumulatividade do PIS e da COFINS, representam frontal violação ao princípio da isonomia, ante o tratamento diferenciado de duas situações de idênticos efeitos.
RE 599316 – UNIÃO x FRICASA ALIMENTOS S/A – Relator: Min. Marco Aurélio
Tese: Saber se a limitação temporal para o aproveitamento de créditos de PIS E COFINS ofende os princípios constitucionais do direito adquirido, da irretroatividade da lei tributária e da segurança jurídica.
O Plenário do STF deverá analisar o Tema 244 da Repercussão Geral, definindo se a limitação temporal para o aproveitamento de créditos de PIS E COFINS ofende os princípios constitucionais do direito adquirido, da irretroatividade da lei tributária e da segurança jurídica.
O recurso extraordinário foi interposto pela União em face do acórdão do TRF4 que entendeu que a limitação temporal do aproveitamento dos créditos decorrentes das aquisições de bens para o ativo imobilizado realizadas até 30 de abril de 2004, no regime não-cumulativo do PIS e COFINS, ofende os princípios constitucionais do direito adquirido, da irretroatividade da lei tributária, da segurança jurídica e da não-surpresa. Diante disso, adotou a declaração de inconstitucionalidade do artigo 31 da Lei nº 10.865/2005 pela Corte Especial daquele Tribunal.
A União sustenta que o artigo 31 da Lei nº 10.865/2005 não ofende ao princípio da irretroatividade, uma vez que os atos práticos antes da entrada em vigor da referida lei não foram por ela afetados, bem como ausência de ofensa à segurança jurídica, visto que o próprio caput do dispositivo supracitado ressalvou claramente que a vedação por ela instituída só se aplicaria a partir do último dia do terceiro mês subsequente ao da publicação da lei, respeitando a anterioridade nonagesimal. Ainda, defende que o direito ao creditamento pela depreciação dos bens do ativo imobilizado não constitui um direito adquirido, mas um direito de aquisição sucessiva podendo ter o seu exercício alterado pela legislação de regência da matéria.
ADI 4395 – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE FRIGORÍFICOS – ABRAFRIGO – Relator: Min. Marco Aurélio
Tese: Constitucionalidade dos dispositivos que passaram a exigir do empregador rural pessoa física o pagamento da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta proveniente do resultado da comercialização de seus produtos, em substituição à contribuição sobre a folha de salário de seus empregadores..
A Associação Brasileira de Frigoríficos ajuizou ação direta de inconstitucionalidade contra os artigos 150, II; e 195, § 4º e § 8º da Constituição Federal, ao fundamento que tais dispositivos questionados passaram a exigir do empregador rural pessoa física o pagamento da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta proveniente do resultado da comercialização de seus produtos, em substituição à contribuição sobre a folha de salário de seus empregadores, no que restaria vulnerado o disposto no § 8º do art. 195 da Constituição.
Sustenta que o citado dispositivo constitucional somente preveria a incidência de contribuição previdenciária sobre a receita bruta para o segurado especial que exerce suas atividades em regime de economia familiar e não dispõe de empregados, de modo que a lei ordinária não poderia estender a mesma base de cálculo para o empregador rural. Ademais, o artigo 25 da Lei nº 8.212/91 ofenderia o disposto nos artigos 150, II, e 195, § 4º, da Constituição, na medida em que cria nova contribuição previdenciária por meio de lei ordinária, além de instituir tratamento diferenciado entre contribuintes em situação equivalente (empregadores urbanos e rurais).
Afirma ainda que a tentativa de equiparar os conceitos de receita bruta e de faturamento não afastaria a inconstitucionalidade que supostamente existiria porque, em tal caso, a contribuição prevista no artigo 25 da Lei nº 8.212/91 teria o mesmo fato gerador e idêntica finalidade da COFINS, circunstância que configuraria caso de bis in idem vedado pelo ordenamento jurídico.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
05/05
1ª Turma
REsp 1618897/RJ – ALCATEL-LUCENT SUBMARINE NETWORKS S/A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho
Tese: Saber se incide IRRF sobre os valores que pessoa jurídica brasileira remete ao exterior para pagar serviços prestados por pessoa jurídica estrangeira sem estabelecimento estável no Brasil.
A 1ª Turma do STJ deverá analisar recurso especial do contribuinte contra acórdão do TRF2 que entendeu que os rendimentos, segundo a definição do art. 31 do Decreto-lei 1598/77, são acréscimos patrimoniais recebidos pela pessoa jurídica em contrapartida da cessão a terceiros do uso de fatores de produção de sua propriedade (juros, royalties, aluguéis, assistência técnica).
De acordo com a Corte de origem, a distinção entre “lucros” e “rendimentos” oriundos da prestação de serviços acabaria por prejudicar a aplicação do art. 7º da Convenção Brasil-França, promulgada pelo decreto nº 70.506, para Evitar a Dupla Tributação, decidindo, por conseguinte, pela legalidade da retenção do “IRRF” sobre as remessas feitas em favor da Recorrente, porquanto inexiste na Convenção tratamento especial paga pagamento de serviços.
No caso concreto, o contribuinte é sociedade regularmente constituída sob a legislação francesa na qual foi contratada por uma empresa brasileira para projetar, construir e supervisionar e efetuar a manutenção de cabos submarinos fora de território brasileiro. Assim, com base na Convenção firmada entre o Brasil e França, defende em seu recurso especial a ilegalidade da exigência do IRRF sobre as remessas feitas pela prestação de serviços técnicos a uma empresa brasileira.
Defende o contribuinte que, em relação ao “lucro”, deve-se partir da premissa de que não poderia entender os “lucros” tratados no artigo 7º da referida Convenção como “lucro real”, ou qualquer outro conceito similar, sob pena de tornar esse dispositivo legal inócuo, pois não haveria nenhuma situação fática que pudesse se subsumir a essa norma caso compreendida dessa maneira, as remessas feitas pela recorrente em razão da prestação de serviços técnicos a uma empresa brasileira estariam isentas do imposto de renda brasileiro, e não poderiam, portanto, sofrer descontos a título do “IRRF”.
Destacamos que para dirimir a questão, deve ser solucionada a antinomia existente entre o art. 7º da Lei nº 9.779/1999 e o art. 685, II, “a”, do Decreto nº 3.000/1999, que determinam a tributação de IRRF, e o art. 7º do Decreto nº 4.012/2001, que prevê sua não tributação.
O STJ já teve oportunidade de resolver similar conflito aparente de normas utilizando o critério da especialidade, tendo prevalecido a convenção internacional sobre as normas internas. (REsp 1272897/PE, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 19/11/2015, publicado no Dje de 09/12/2015 e REsp 1161467/RS, Relator: Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/05/2012, publicado no Dje de 01/06/2012).
REsp 1805317/AM – MUNICÍPIO DE MANAUS x SUPER TERMINAIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA – Relator: Min. Gurgel de Faria
Tese: Cobrança de ISS sobre armazenagem de mercadorias, mediante locação de espaço físico.
O Município pretende em seu recurso especial a reforma do acórdão proferido pelo TJ do Amazonas que consignou que as atividades de armazenagem escapam à hipótese de incidência tributária do ISSQN, já que caracterizam locação de bens imóveis, não envolvendo uma prestação de serviços.
Para o Município, tal entendimento viola diretamente a prescrição do subitem 20.01 da Lista Anexa da LC nº 116/03, uma vez que nesse rol legal consta expressamente tal atividade como hipótese de incidência do tributo municipal (subitem 20.01: 20.01 – Serviços portuários, ferroportuários, utilização de porto, movimentação de passageiros, reboque de embarcações, rebocador escoteiro, atracação, desatracação, serviços de praticagem, capatazia, armazenagem de qualquer natureza, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, serviços de apoio marítimo, de movimentação ao largo, serviços de armadores, estiva, conferência, logística e congêneres).
Ainda, defende que o acórdão recorrido aplicou “inédita” interpretação aos artigos 565 e 566 do Código Civil, que tratam sobre locação de coisas, ao fazer a equiparação do serviço de armazenagem, nos serviços portuários, à locação de bens móveis. Afirma que essa interpretação sobre o conceito jurídico de locação é incompatível com a natureza jurídica do serviço de armazenagem, em especial quando tal serviço é prestado de forma coligada à atividade portuária.
REsp 1398531/PE – FAZENDA NACIONAL x CARPENTIERI & EXNER IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA – Relator: Min. Gurgel de Faria
Tese: Legalidade de instrução normativa da receita federal que exige a qualificação de industrial para a empresa exportadora ter direito a suspensão da incidência do PIS e da COFINS.
Será levado a julgamento perante a 1ª Turma do STJ discussão acerca da legalidade do art. 1º da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 466/2004, na parte em que estabelece que a suspensão da incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS para pessoas jurídicas industriais exportadoras exige a qualificação do sujeito passivo como industrial.
O Tribunal de origem (TRF5) foi favorável ao sujeito passivo, por entender que a referida Instrução Normativa, ao restringir às empresas industriais preponderantemente exportadoras o benefício da suspensão de incidência do PIS e da COFINS, teria violado a disposição do artigo 40 da Lei 10.865/2004, o qual se refere apenas a empresas exportadoras, independentemente de serem ou não industriais.
Contra tal entendimento, a Fazenda Nacional interpôs o presente recurso especial afirmando que o artigo 40 da Lei 10.865/2004, que posteriormente teve o seu caput alterado pelo artigo 6º da lei 10.925/2004, estabeleceu o regime de suspensão do PIS e da COFINS incidentes sobre as vendas de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem para empresas industriais preponderantemente exportadoras. Contudo, defende que a IN n° 466/2004 nada mais fez senão regulamentar, disciplinar, traduzir o verdadeiro sentido do artigo 40 da Lei n° 10.865/2004, que limita o gozo do benefício tão-somente às empresas exportadoras e industriais, sendo certo que a Recorrida (empresa agrícola) não faz jus à habilitação no programa previsto naquela lei.
REsp 1659474/RS – MRD FILTROS E LUBRIFICANTES LTDA – EPP x FAZENDA NACIONAL– Relatora: Min. Regina Helena Costa
Tese: Saber se o ICMS-ST e o ICMS-Antecipação compõem o custo de aquisição das mercadorias adquiridas para revenda.
O contribuinte visa em seu recurso especial ao reconhecimento do direito de se apropriar de créditos de PIS/Pasep e COFINS sobre bens adquiridos para revenda, considerando como parte do custo de aquisição os valores de ICMS-ST e ICMS antecipação.
É importante considerar que o ICMS-ST é uma forma diferenciada recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) que, em vez de ser feito pelo contribuinte natural, tem a obrigação transferida para uma empresa no início da cadeia de circulação. Já o ICMS-Antecipação é realizado quando o pagamento do ICMS é feito antes da ocorrência do fato gerador. Ou seja, quando o contribuinte recolhe o imposto antes de vender suas mercadorias de fato.
No casco concreto, ao analisar a discussão, o tribunal de origem considerou que, por haver repasse econômico para o próximo elo da cadeia, o ICMS-ST e o ICMS-Antecipação deveriam ser considerados como tributos recuperáveis e, dessa forma, entendeu que os valores correspondentes não integram o custo de aquisição das respectivas mercadorias para fins creditamento no regime não cumulativo das contribuições PIS e COFINS, conforme previsto no art. 3º, inc. I, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.
O sujeito passivo, a seu turno, entende que os valores pagos a título de ICMS-ST e do ICMS – Antecipação compõem o custo de aquisição da mercadoria adquirida para revenda, não sendo, como dito no acórdão recorrido, mera antecipação de pagamento de imposto.
12/05
2ª Turma
REsp 133069/SC – FAZENDA NACIONAL x PARIZOTTO PARIZOTTO E COMPANHIA LTDA – Relator: Min. Francisco Falcão
Tese: Direito de deduzir a diferença relativa a correção monetária do balanço do ano de 1990.
A 2ª Turma do STJ deverá analisar recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão do TRF4 que autorizou a contribuinte que seja efetivamente procedido o expurgo da inflação da conta de correção monetária, a fim de que o resultado das demonstrações financeiras possam expressar os valores reais, a base de cálculo do Imposto de Renda, uma vez que restou caracterizada, consoante o grande distanciamento entre o percentual fixado e o resultante do IPC, acarretando distorções na apuração do lucro real.
O Fisco sustenta que fere o princípio da própria soberania do Estado deixar a cada pessoa jurídica interessada a escolha do índice pelo qual há de corrigir os seus débitos, ou, os seus créditos. Portanto, não há como afastar o critério adotado para a correção monetária de balanço das pessoas jurídicas no exercício financeiro de 1991, ano-base de 1990, ou seja, a aplicação dos novos índices de atualização do BTN, com a desvinculação do IPC.
Afirma, também, que a edição da Lei 8200/91 não significou reconhecimento de distorções referentes à correção monetária, mas sim, mera alteração legislativa sobre a matéria. Assim, no que dispôs acerca da compensação do montante das diferenças entre o IPC e o BTFN, relativa ao período-base de 1990, não possuem efeito retroativo.
Recentemente o STF, ao analisar o RE 545796 interposto pela Ativa S/A Corretora, reafirmou a jurisprudência da Corte no sentido de reconhecer a constitucionalidade do 3º, I, da Lei 8.200/1991, conforme anteriormente fixado no julgamento do RE 201.512/MG em 2016.
REsp 1805008/PR – FAZENDA NACIONAL x IGUAÇU CELULOSE, PAPEL S/A – Relator: Min. Francisco Falcão
Tese: Impossibilidade restabelecer a oneração da folha de salários por medida provisória que entrou em vigor depois de exercida a opção pela contribuição substitutiva sobre a receita bruta
A Fazenda Nacional defende no recurso especial que, quanto à “reoneração” da folha de salários, a aplicabilidade da MP nº 774/17 até a sua revogação produziu validamente efeitos.
Por essa razão, com a perda de eficácia da Medida Provisória nº 794, de 2017, por decurso de prazo, tem-se que a nova Medida Provisória nº 774, de 2017, vigorou por mais dois dias.
Desta forma, afirma que o TRF4 não levou em consideração fato superveniente, consistente na perda de eficácia da referida medida provisória, que não foi convertida em lei no prazo de que tratam os §§ 3º, 4º e 7º do art. 62 da Constituição, razão pela qual o ato normativo em causa perdeu sua eficácia após o decurso de prazo. E, ainda, que o encerramento da vigência das Medidas Provisórias nº 794 e 774, ambas de 2017, restou formalizado por intermédio dos Atos Declaratórios do Presidente da Mesa do Congresso Nacional nº 673 e 704, de 2017, respectivamente.
De acordo com a Fazenda, deveria ser aplicada a regra do §11 do art. 62 da CF: “Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas”.
