O mês de março promete algumas definições importantes de temas há muito aguardando julgamento pelo STF, como a tributação dos programas de computador – software pelos municípios (ISS) ou pelos estados (ICMS). A primeira questão decorre da interpretação segundo a qual o desenvolvimento de programas de computador configuraria a prestação de um serviço tributável pelos municípios, considerando a previsão na lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03. Em contrapartida, a comercialização dos denominados “software de prateleira” rende a análise da constitucionalidade da exigência do ICMS.
A Primeira Seção do STJ deve julgar o tema repetitivo nº 1012, referente à possibilidade de manutenção de penhora de valores via sistema BACENJUD no caso de parcelamento do crédito fiscal executado, bem como resolver divergência entre as turmas a ela pertencentes sobre a possibilidade de protesto da certidão de dívida ativa antes da vigência da Lei nº 12.767/2012. Nas turmas, os destaques ficam por conta da substituição dos valores depositados judicialmente, em processo de conhecimento, por seguro garantia, bem como a definição sobre a incidência de imposto de renda sobre a verba “ajuda compensatória mensal”, fonte de renda mensal acordada entre a empregadora e o sindicato representante de classe dos substituídos para manutenção da subsistência do empregado.
Boa leitura!
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
18/03
ADI 5659 – CONFEDERACAO NACIONAL DE SERVICOS – CNS – Relator Min. Dias Toffoli
Tese: Saber se as operações com programas de computador – software poderiam ser tributadas pelo ICMS
O Plenário do STF deverá julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) em face do Decreto Estadual nº 46.877/2015 de Minas Gerais, pretendendo a exclusão das hipóteses de incidência do ICMS as operações de programas de computador – “software”.
A requerente defende que as operações com programas de computador – software jamais poderiam ser tributados pelo ICMS, sobretudo em razão de tais operações já estarem arroladas no âmbito de incidência do ISS, conforme definido pela Lei Complementar nº 116/03. Nesse sentido, a alteração promovida na base de cálculo do ICMS pretendendo alcançar todas as operações com programas de computador – software, estaria flagrantemente ofendendo o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF e art. 97 do CTN), na medida em que acabou por instituir por via transversa imposto por intermédio de Decreto e não por lei, o que seria inaceitável.
Na presente ADI, já se manifestaram a PGR e o Presidente da República, opinando pela improcedência do pedido, sustentando que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que os programas de computadores são mercadorias postas no comércio e podem sofrer a incidência do ICMS, quando os arquivos digitais, cópias ou exemplares dos softwares forem produzidos em série e comercializados no varejo, como o chamado “software de prateleira” (‘off the shelf‘); incidindo, por sua vez, o ISSQN, quando os programas de computador forem encomendados e produzidos personalissimamente, para atender às necessidades específicas de determinado consumidor.
RE 688223 – TIM CELULAR S/A x MUNICÍPIO DE CURITIBA – Relator Min. Luiz Fux
Tese: Saber se é constitucional a incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizado
A operadora Tim defende ser equivocada a cobrança de valores a título de ISS sobre o licenciamento e cessão de uso de software, eis que estas atividades não constituem serviços, e ainda que constituíssem, não poderia incidir o ISS na importação de serviços, na ausência de previsão constitucional nesse sentido, porquanto a Constituição Federal traz como regra de incidência do ISS a prestação de serviço, e não o consumo deste, sendo vedado ao aplicador imprimir conceito diverso à hipótese de incidência prevista Constituição Federal e na Lei Complementar 116/03.
O presente recurso foi interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Paraná que assentou ser impossível estender-se ao licenciamento ou cessão de uso de software a imunidade do artigo 155, §3º da CF (que aduz que à exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País), tendo em vista a prestação por empresa autônoma que possui como atividade-fim exatamente este serviço. Ademais, o tribunal também consignou que a operação em questão – licenciamento e cessão de uso de software – está prevista no item 1.05 da lista de serviços tributárias, além de enquadrar-se na hipótese do art. 1º, §1º, da LC 116/2003, que estabelece que “o imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior no País”.
ADI 1945 – PARTIDO DO MOVIMENTO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO – PMDB x GOVERNADOR DO ESTADO DO MATO GROSSO e ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO MATO GROSSO – Relatora Min. Cármen Lúcia
Tese: Inconstitucionalidade da Lei nº 7.098/98 do estado do Mato Grosso, que consolida normas referentes ao impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS
ADI 4623 – CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA x GOVERNADOR DO ESTADO DO MATO GROSSO e ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO MATO GROSSO – Relatora Min. Cármen Lúcia
Tese: Inconstitucionalidade da Lei nº 7.098/98 do estado do Mato Grosso, que estabeleceu diferença tributária no crédito de ICMS em função da procedência
Partido político ajuizou ação de inconstitucionalidade contra a Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, que, no final de 1998, consolidou as regras de incidência do ICMS naquele estado.
Em primeiro lugar, argui-se a ofensa ao princípio da anterioridade, porquanto embora publicada em 1998, com vigência a partir de janeiro do ano seguinte, os contribuintes sujeitos às suas regras teriam tido o prazo exíguo de 24 horas para se prepararem para a nova incidência.
No mais, questiona-se a necessidade de lei complementar para implementar regras gerais de direito tributário; a invasão da competência legislativa exclusiva da União para legislar sobre serviços de comunicação e rádio difusão; a bitributação das operações de comercialização de programas de computador (software), igualmente sujeitas ao ISS; extrapolação da competência territorial; violação ao princípio da isonomia ao privilegiar o setor industrial em detrimento das demais atividades econômicas; ofensa ao princípio da legalidade em razão da delegação ao Poder Executivo de poderes para especificar aspectos da base de incidência do tributo.
Na sessão de julgamento do dia 22 de agosto o STF ainda irá analisar a ADI 4623, que também trata de inconstitucionalidade da Lei nº 7.098/98, do Estado do Mato Grosso, pois seu art. 25, §6º, afrontaria o comando dos artigos 152 e 155 da CF, ao estabelecer diferença tributária no crédito de ICMS em função da procedência, gerando cumulatividade do imposto nas aquisições interestaduais.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
03/03
2ª Turma
REsp nº 1847706/RJ – ESTADO DO RIO DE JANEIRO X N PIMENTA E FILHOS TRANSPORTES LTDA – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Possibilidade de serem cobrados os juros incidentes sobre todo o período em que estiver em andamento processo administrativo
A 2ª Turma do STJ deverá analisar recurso do Estado do Rio de Janeiro interposto contra acórdão que isentou a contribuinte do pagamento dos juros de mora enquanto em andamento o processo administrativo inaugurado com a impugnação ao lançamento.
A Procuradoria do Estado defende que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por qualquer de suas causas, não é motivo para afastamento da mora do contribuinte, nem para suspensão da exigência dos juros de mora.
Segundo o órgão público, o art. 161 do CTN estabeleceu que os juros são devidos seja qual for o motivo determinante da falta de pagamento, não tendo função de punição, mas de mera compensação pela não disponibilidade do numerário à administração pública.
O TJRJ, entretanto, entendeu que a demora do processo administrativo, não imputável ao contribuinte, exige que se afaste a incidência dos juros moratórios no seu curso.
Segundo a Corte Estadual, houve um lapso temporal de 14 anos entre a lavratura do auto de infração e o encerramento do processo administrativo, o que, segundo entendeu, configura excessiva demora do contencioso administrativo fiscal, período em que a exigibilidade do crédito se encontrava suspensa, justificando o afastamento dos encargos moratórios.
REsp nº 1737209/RO – MUNICÍPIO DE PORTO VELHO X CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORRÊA S/A e ENERGIA SUSTENTÁVEL DO BRASIL S/A – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Possibilidade de substituição dos valores depositados voluntariamente, em processo de conhecimento, por seguro garantia
O Município de Porto Velho traz a debate a questão da não previsão legal para que se conceda a substituição do depósito voluntário em dinheiro, em ação de conhecimento, por Seguro Garantia.
Afirma que a substituição de depósito judicial por seguro garantia só seria admitida no caso de penhora realizada no âmbito de processo de execução de título extrajudicial ou em sede de execução fiscal, o que não seria a hipótese dos autos.
E, ainda, que o art. 151, II, do CTN e a Súmula nº 112/STJ não permitiriam a substituição do depósito por seguro garantia, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, por fim, que o princípio da menor onerosidade não seria aplicável ao caso.
Defende que não há previsão legal no Código de Processo Civil que autorize que depósito em dinheiro apresentado voluntariamente pelas Recorridas, em processo de conhecimento, objetivando a suspensão do crédito tributário possa ser substituído por Seguro Garantia. E, ainda, que não se trata de aplicação do princípio da menor onerosidade aos autos, pois o depósito realizado em juízo pelas Recorridas não foi realizado para garantir a execução, mas sim para suspender a exigibilidade do crédito tributário em fase cognitiva.
O TJ/RO autorizou a substituição do valor remanescente do depósito judicial pela apólice de seguro garantia oferecida, determinando ainda a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com base no art. 151, V, do CTN.
05/03
1ª Turma
REsp nº 1772678/DF – TELEFÔNICA DATA S.A e outros X FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Gurgel de Faria
Tema: Isenção do IRRF e da CIDE nas remessas ao exterior para o pagamento por serviços internacionais de telecomunicação
Deverá ser analisada pela 1ª Turma do STJ a possibilidade de empresa de telefonia deixar de reter o IRRF e de recolher a CIDE sobre as remessas efetuadas ao exterior a título de contraprestação de serviços internacionais de telecomunicações, mais conhecida como remessas de “tráfego sainte“.
O fundamento do recurso é a isenção estabelecida no Regulamento das Telecomunicações Internacionais (“RTI”), aprovado pelo Tratado de Melbourne e textualmente inserido no Tratado de Genebra, o qual foi regularmente incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto Legislativo no 67, de 15.10.1998 e pelo Decreto Executivo no 2.962, de 23.02.1999, tal como autorizado pelos artigos 49, I, e 84, VIII, da CF/88.
Nesse sentido, o ponto central da discussão travada nos autos diz respeito à validade dessa isenção tributária no Brasil, tendo em vista que as Autoridades Fiscais, que antes reconheciam e aplicavam essa isenção tributária, mudaram seu posicionamento por conta de um parecer exarado pela Advocacia Geral da União, que culminou com a edição de um ato declaratório interpretativo da Secretaria da Receita Federal.
O referido parecer reconheceu que o Tratado de Genebra foi incorporado no ordenamento jurídico brasileiro, com exceção, todavia, da parte que trata da isenção tributária, tendo em vista que o RTI não foi anexado ao Tratado de Genebra, mas apenas expressamente nele mencionado e, por via de consequência, nunca teria sido examinado pelo Congresso Nacional, nos termos em que exigido pela Constituição Federal.
Ao analisar o tema o Tribunal Regional Federal da 1ª Região reconheceu, expressamente, que o RTI foi regularmente incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, independentemente de falta de publicação simultânea do anexo no Tratado de Genebra. Todavia, de acordo com as Recorrentes, contraditoriamente, concluiu que a isenção veiculada no RTI, embora incorporada ao arcabouço legislativo nacional, não seria aplicável às remessas ao exterior a título de remuneração por serviços de finalizarão de chamadas telefônicas internacionais.
Desta forma, acórdão recorrido concluiu que o RTI “afasta apenas a incidência tributária sobre serviços internacionais de telecomunicações prestados por operadoras nacionais a tomador estrangeiro”, como nas hipóteses de incidência do ICMS sobre operações de tráfego entrante, em que as ligações são iniciadas no exterior e completadas no Brasil. Em outras palavras, pautando-se na interpretação restritiva e literal das isenções estabelecidas pelos artigos 96 e 111 do Código Tributário Nacional, entendeu que a referida isenção se limitava aos tributos incidentes sobre serviços, como o ICMS, de forma que não seria extensível ao IRRF e à CIDE remessas.
2ª Turma
REsp nº 1670786/RS – FAZENDA NACIONAL X CAMPAGRO INSUMOS AGRICOLAS LTDA – Relatora: Min. Assusete Magalhães
Tema: Aproveitamento de créditos presumidos de PIS/COFINS oriundos da exportação de grãos in natura
A 2ª Turma do STJ deverá analisar recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face de acórdão do TRF da 4ª Região que deu ganho de causa à contribuinte, assegurando o direito do crédito presumido com base nas aquisições de grãos.
Assim, restou expressamente reconhecido o direito da contribuinte ao aproveitamento do crédito presumido, porquanto o enquadrou no conceito de empresa agroindustrial, realizando processo de beneficiamento dos grãos.
A União destaca ser incontroverso que a empresa recorrida exerce as atividades de limpeza, secagem, classificação, armazenamento e controle de qualidade para fins de exportação de grãos a granel e, por isso, busca que essa atividade receba o enquadramento jurídico de cerealista, conforme a Lei nº 10.925/04, e não o enquadramento de agroindústria, conforme o Regulamento do IPI.
Diante disso, a Fazenda afirma que a empresa recorrida, na condição de cerealista, se beneficiou com a suspensão da incidência das contribuições PIS/PASEP e COFINS sobre a receita obtida com a venda dos grãos in natura, sendo descabida a cumulação, quanto a esses mesmos grãos, da aludida suspensão com o benefício do crédito presumido.
Defende que, ao desprezar o conceito legal de cerealista, o Tribunal de origem desconsiderou o fato de que as disposições da Lei nº 10.925/04 a respeito do crédito presumido de PIS/PASEP e COFINS possuem natureza especial em relação à legislação do IPI (inclusive o Decreto nº 4.544/02, RIPI), o que gera ofensa ao critério jurídico da especialidade, ao mesmo tempo em que nega existência à figura do cerealista na medida em que todo aquele que praticar as atividades descritas no inciso I do § 1º do art. 8º da Lei 10.925/04 estará beneficiando grãos e, com isso, será industrial (e não cerealista).
Outro ponto levantado no recurso da Fazenda Nacional é quanto à correção monetária do pedido administrativo de ressarcimento de crédito escritural em decorrência da caracterização de mora da Administração Tributária na apreciação do requerimento.
Vale lembrar, quanto a este tópico, que a 1ª Seção do STJ, por meio do julgamento do tema 1.003 da repercussão geral, entendeu recentemente que o termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito a regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para análise de pedido administrativo pelo fisco, nos termos do art. 24 da lei 11.457/2007.
REsp nº 1805462/CE – VICUNHA TEXTIL S/A X FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Legalidade do aumento da alíquota da contribuição ao SAT/RAT quando demonstrada diminuição dos acidentes de trabalho por dados divulgados pelo Ministério do Trabalho
O contribuinte questiona no recurso a reclassificação/reenquadramento da alíquota da contribuição ao SAT sem a observância da disposição legal que exige, para tanto, estatísticas de acidentes de trabalho apuradas em prévia “inspeção”.
Afirma que comprovou que a maioria dos dados estatísticos (índices) divulgados pelo Ministério do Trabalho não deixam dúvidas de que, em verdade, houve a diminuição da ocorrência de acidentes de trabalho entre os anos de 2007 a 2009, inexistindo, portanto, quaisquer razões para o novo enquadramento.
A recorrente defende, ainda, que o TRF da 5ª Região apreciou matéria totalmente estranha à lide (exame da ilegalidade ou a inconstitucionalidade do Fator Acidentário de Prevenção – FAP).
10/03
2ª Turma
REsp nº 1859378/PE – FAZENDA NACIONAL X QUATRO ESTACOES SERVICOS LTDA – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Responsabilidade tributária solidária de empresas do mesmo grupo econômico
A 2ª Turma do STJ deverá analisar recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra o acórdão do TRF da 5ª Região que consignou que a mera existência de grupo econômico não enseja a responsabilidade estampada no artigo 124 do Código Tributário Nacional (CTN), posto que a solidariedade entre pessoas jurídicas e naturais depende de dilação probatória que comprove interesse comum no fato gerador de obrigação principal que ensejou dívida tributária.
A Fazenda defende que houve equívoco na premissa adotada pelo Tribunal de origem, na medida em que ele entendeu que seria o caso previsto no art. 124, I do CTN, quando, na verdade, se trata do caso previsto no art. 124, II do CTN, relacionado à previsão legal autorizando a solidariedade entre os sujeitos passivos.
Segundo a Fazenda Nacional, a solidariedade entre empresas e pessoas naturais que integram grupo econômico por débitos tributários está expressamente prevista no art. 30, IX Lei nº 8.212/91, aplicável ao caso concreto.
Sobre o mesmo tema, a turma deverá analisar ainda o Resp 1859410/PE.
11/03
1ª Seção
EREsp nº 1109579/PR – MUNICIPIO DE LONDRINA X BANCO SUDAMERIS BRASIL – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
Tema: Divergência entre 1ª e 2ª Turma – Discussão sobre a possibilidade de protesto da certidão de dívida ativa antes da vigência da Lei nº 12.767/2012
Em discussão perante a 1ª Seção do STJ a possibilidade de protesto da certidão de dívida ativa.
A análise do tema será realizada por intermédio de embargos de divergência opostos pela Fazenda Municipal contra o entendimento da 1ª Turma no sentido da desnecessidade do protesto de CDAs em período anterior à Lei 12.767/2012, que incluiu o parágrafo único ao art. 1º da Lei 9.492/1997, passando a permitir o protesto do referido título executivo extrajudicial.
Aponta divergência ao entendimento da 2ª Turma que, em sentido contrário, definiu que o protesto de CDAs sempre foi possível, desde a edição da Lei 9.492/1997, sendo que a modificação promovida pela Lei 12.767/2012 apenas deixou literal e expresso aquilo que já constava, por interpretação lógica e sistemática, na redação original da lei de protestos.
Rebate que o melhor entendimento se encontra na decisão divergente, que considera que, no regime da Lei 9.492/1997 (ou seja, antes da alteração promovida pela Lei 12.767/2012), o protesto de CDAs já se revelava possível, em consonância com o contexto histórico e social, ao II Pacto Republicano de Estado, e ao posicionamento do CNJ a respeito do tema.
Sobre o mesmo tema, o relator do presente caso irá analisar, na mesma assentada, os embargos de divergência opostos pelo Município De Londrina – EAg nº 1316190/PR.
19/03
2ª Turma
REsp nº 1854404/SP – FAZENDA NACIONAL X SIND TRAB IND MET MEC DE MEESV E AP DE S CAETANO DO SUL – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Incidência de imposto de renda sobre a verba “ajuda compensatória mensal”
A 2ª Turma do STJ deverá analisar recurso da Fazenda Nacional em que pretende a reforma do acórdão proferido pelo TRF3 que entendeu pela possibilidade de afastar a incidência do imposto de renda sobre o a verba denominada “ajuda compensatória mensal”, decorrente da suspensão contratual pelo sistema de “layoff”.
Para o Tribunal de origem, a ajuda compensatória não possui natureza salarial, uma vez que indeniza a supressão do direito à irredutibilidade do salário, assim, constitui-se danos emergentes, pois visa reconstituir a perda patrimonial do trabalhador.
Já o Fisco sustenta que a referida verba corresponde ao mesmo valor líquido que receberiam os empregados se estivessem trabalhando, ou seja, a verba teria a função de manutenção da subsistência de cada empregado, como se estivesse recebendo salário, e, portanto, trata-se de provento.
Assim, afirma que a verba paga nada mais é do que um substituto do salário, nesse caso uma fonte de renda mensal acordada entre a empregadora e o sindicato representante de classe dos substituídos, para manutenção da subsistência do empregado, devendo sofrer a incidência do Imposto de Renda, por se tratar de aquisição de disponibilidade econômica. Para corroborar o seu entendimento, a Fazenda em seu recurso consigna que ainda que o empregado receba, na condição de trabalhador, verba/pecúnia, não é apenas o produto do seu trabalho (renda) que será considerado para fins de imposto, mas a percepção de qualquer provento que venha a acrescer seu patrimônio.
25/03
1ª Seção
REsp nº 1756406/PA – FAZENDA NACIONAL X UNIVERSO CORRETORA DE SEGUROS LTDA – Relator: Min. Mauro Campbell Marques.
Tema: Possibilidade de manutenção de penhora de valores via sistema BACENJUD no caso de parcelamento do crédito fiscal executado (art. 151, VI, do CTN)
A 1ª Seção do STJ deverá levar a julgamento os recursos especiais afetados como representativos de controvérsia (REsp 1756406 e 1703535) em que se discute a possibilidade de manutenção de penhora de valores via sistema BACENJUD no caso de parcelamento do crédito fiscal executado (art. 151, VI, do CTN), tema 1012 do STJ.
No caso, trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face de acórdão que deu provimento ao agravo de instrumento da corretora recorrida para deferir o desbloqueio (BACENJUD) de seus ativos financeiros, penhorados em sede de execução fiscal, ao fundamento de que o bloqueio de ativos financeiros e a penhora em dinheiro são incompatíveis com o parcelamento do débito em cobrança judicial e, em face dele, não podem ser mantidos.
A Fazenda sustenta que o parcelamento foi formalizado após o bloqueio em questão e que, com fulcro na jurisprudência do STJ, o parcelamento não é causa de extinção da dívida, restando legítima a manutenção da garantia do juízo e que não há a previsão (legal) de liberação dos valores em decorrência de parcelamento da dívida.
