No mês de fevereiro, com poucos temas tributários na pauta, o STF concentra esforços no julgamento da tese que discute a incidência ou não das contribuições sociais sobre as receitas decorrentes de exportação indireta (“trading companies“).
O Superior Tribunal de Justiça traz recursos de relevo na pauta de fevereiro, apresentando como destaques o limite de 30% na compensação do prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL no exercício da extinção da pessoa jurídica, a possibilidade de protesto da certidão de dívida ativa, a incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores provenientes do Crédito Presumido do ICMS e do REINTEGRA e a extensão dos créditos de PIS e COFINS às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO.
Estes e outros temas podem ser encontrados na primeira pauta de julgamento do ano dos Tribunais Superiores.
Boa leitura!
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
06/02
RE 759244 – BIOENERGIA DO BRASIL S/A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Edson Fachin
Tema: Saber se as contribuições sociais incidem sobre as receitas decorrentes de exportação intermediada por empresas comerciais exportadoras (“trading companies“). Tema 674 da Repercussão geral
Plenário irá apreciar, em leading case sobre o tema, se há incidência das contribuições sociais sobre as receitas decorrentes de exportação indireta.
Para fins de contextualização, vale informar que Trading companies são empresas comerciais que atuam como intermediárias entre empresas fabricantes e empresas compradoras, em operações de exportação ou de importação. No Brasil, as vendas para o exterior por intermédio das trading companies são classificadas como exportações indiretas e são equiparada às exportações diretas no aspecto fiscal, ou seja, não são tributadas para fins de ICMS, Pis, Cofins e IPI. Elas apresentam vantagens, principalmente, para o pequeno e médio produtor que não dispõe de estrutura própria dedicada a operações de comércio exterior.
No caso dos autos, o Tribunal de origem entendeu incabível a aplicação da imunidade prevista no art. 149, § 2º, I, da Constituição quando se tratar de exportação indireta, isto é, de remessa ao exterior mediada por “trading companies“.
A parte recorrente sustenta que o art. 149 da CF/88, em seu § 2º, inciso I, prega a imunidade tributária sobre as receitas decorrentes de exportação e, como anotado no texto constitucional, não lhe impõe qualquer restrição, no caso, exportação direta ou indireta, não cabendo ao intérprete e ao legislador infraconstitucional fazê-lo. Assevera que o dispositivo impugnado prega, de forma também arbitrária, a retroatividade da lei, pretendendo incutir à recorrente e empresas parelhas a incidência de contribuição sobre as receitas advindas de exportação indireta, ou seja, exportação realizada através de tradings, desde dezembro de 2001. Sustenta, ainda, ofensa aos princípios da anterioridade e da competência tributária.
Aduz, por fim, que a imunidade tributária é a limitação constitucional à competência de editar regras jurídicas de imposição que, no caso, competia à União (art. 149, caput, da CF), através de Lei Complementar (Art. 146. CF).
Em contrarrazões, a União sustenta que as imunidades tributárias, por se constituírem em uma limitação ao poder de tributar, devem ser interpretadas de maneira estrita, na forma preconizada pelo artigo 111, do Código Tributária Nacional. E, mais, que o benefício inserto no artigo 149, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal não contempla o resultado das exportações intermediadas por “trading companies”.
ADI 4735 – ASSOCIAÇÃO DO COMÉRCIO EXTERIOR DO BRASIL – AEB – Relator: Min. Alexandre de Moraes
Tema: Imunidade tributária prevista no art. 149, §2º, I, da CF/88 sobre as contribuições sociais sobre comercialização com empresas trading ou sociedade comercial exportadora
A ação direta de inconstitucionalidade foi ajuizada pela Associação do Comércio Exterior do Brasil – AEB, tendo por objeto o artigo 170, §§ 1° e 2°, da Instrução Normativa n° 971, de 13 de dezembro de 2009, da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
A requerente sustenta que o artigo 170, §§ 1° e 2°, da Instrução Normativa n° 971/2009, ao restringir o alcance da imunidade tributária prevista no artigo 149, § 2°, inciso I, da Constituição da República apenas às exportações diretas, ofende o teor do mencionado dispositivo constitucional. Isso porque, no seu entender, a referida regra da Carta Federal instituiu imunidade tributária de forma ampla, sem qualquer discriminação, alcançando, assim, as receitas decorrentes tanto das ‘exportações diretas’, procedidas diretamente pelo produtor-vendedor aos adquirentes no exterior, como também das chamadas ‘exportações indiretas’, promovidas pelo pequeno e médio produtor através da venda feitas às empresas tradings e sociedades comerciais exportadoras com fim específico de exportação. Alega a autora, ainda, que os dispositivos atacados confeririam tratamento diferenciado às exportações diretas e as vendas efetuadas às empresas tradings e sociedades comerciais exportadoras com fim específico de exportação, o que violaria o princípio da isonomia tributária (artigo 150, inciso II, da CF/88). Pelos mesmos fundamentos, afirma que haveria contrariedade ao princípio da livre concorrência contemplado pelo artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal e, uma vez que os pequenos e médios produtores vendedores teriam de suportar encargo tributário na exportação em que não incorreriam os grandes exportadores.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
04/02
1ª Turma
REsp nº 1628374/SP – AUTOLATINA-COMERCIO NEGOCIOS E PARTICIPACOES LIMITADA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Gurgel de Faria
Tema: Violação ao princípio da legalidade em razão da restrição da dedutibilidade autorizada por lei
A empresa Recorrente tenta reformar acórdão do TRF3 que julgou válida a restrição imposta pela IN 139/89 quanto ao direito à dedutibilidade, na apuração do IR devido quando da distribuição de lucros aos seus sócios residentes no exterior, do IR pago quando do recebimento de lucros distribuídos por empresa subsidiária domiciliada no Brasil, ainda que os referidos resultados se refiram a exercícios distintos (1988 e 1989).
A contribuinte argumenta que o Decreto-lei n° 1.790/80 permitia que a Recorrente deduzisse do IR devido na distribuição de lucros o IR pago quando do recebimento da distribuição de lucros da empresa subsidiária, direito que sofreu limitação indevida por ato infralegal, representando ofensa ao princípio da legalidade estrita.
O julgamento do presente caso iniciou em junho de 2019, ocasião em que apresentou voto o Ministro Relator, Gurgel de Faria, no sentido de conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta parte, negar-lhe provimento, tendo a Ministra Regina Helena Costa, em setembro de 2019, inaugurando divergência no sentido de acolher a tese da empresa, no que foi acompanhada pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.
O julgamento deverá ser retomado para a tomada dos votos dos ministros Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina.
REsp nº 1805925/SP – FAZENDA NACIONAL x ABRIL COMUNICAÇÕES S.A – Relator: Min. Napoleão Nunes
Tema: Limite de 30% na compensação do prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL no exercício da extinção da pessoa jurídica
Será retomada na 1ª turma do STJ a análise do recurso que trata sobre a limitação de 30% na compensação do prejuízo fiscal e da base negativa da CSLL no exercício da extinção da pessoa jurídica.
Em dezembro de 2019, após empate na votação e, em razão da ausência do Min. Benedito Gonçalves, a Primeira Turma suspendeu o julgamento do recurso fazendário postergando-o para ocasião em que houvesse a presença do Min. Benedito e, consequentemente, possibilidade de desempate na votação.
Naquela assentada, o Min. Gurgel de Faria, que havia pedido vista anteriormente, votou no sentido de acolher as razões da Fazenda Nacional, pois, para ele, uma vez sedimentado pelo STF no RE 591340 que a compensação de prejuízo fiscal do IRPJ e da base de cálculo negativa do CSLL tem natureza jurídica de benefício fiscal, e que a limitação de 30% é constitucional, as normas existentes sobre a matéria devem ser interpretadas restritivamente, nos termos do art. 111, III do CTN.
Nesses termos, inaugurou divergência para dar provimento ao recurso fazendário, ao fundamento de que, havendo norma expressa limitando a compensação de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL a 30% sem qualquer ressalva à possibilidade de compensação acima desse limite nos casos de extinção da empresa, não pode o judiciário substituir o legislador para ampliar a fruição de um benefício fiscal. O mesmo entendimento foi seguido pelo min. Sérgio Kukina.
Ainda na mesma oportunidade, a Min. Regina Helena votou no sentido de acompanhar o voto do relator, Min. Napoleão, para negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, asseverando que o STF, no julgamento do RE 591340, não apreciou a questão da extinção da pessoa jurídica e, portanto, o entendimento pela validada da limitação lá manifestado não deve ser aplicado ao presente caso.
Porém, prosseguindo na votação, em razão da ausência do Min. Benedito Gonçalves e do empate do julgamento, a sessão foi suspensa para posterior retomada com a presença do ministro, que proferirá voto de desempate.
2ª Turma
REsp nº 1810980/SP – CHUBB SEGUROS BRASIL S.A X FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Incidência do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras das empresas de seguros
A 2ª Turma do STJ deverá retomar o julgamento do recurso apresentado pela seguradora Chubb Seguros Brasil S/A, sobre a possibilidade de submeter as receitas decorrentes de aplicações financeiras – livres e vinculadas a ativos garantidores – à incidência do PIS e da COFINS a partir da vigência da Lei nº 12.973/2014.
Em novembro de 2019, após a sustentação oral da Recorrente, o relator pediu vista regimental a fim de retomar o julgamento posteriormente.
Naquela ocasião, o Min. Mauro Campbell, que havia destacado o feito, observou que o julgamento não deve adentrar ao mérito, em razão de estar presente omissão no acórdão do TRF3, conforme alegado pelo recorrente. Afirmou que, ao ajuizar o mandado de segurança, a seguradora tinha por objetivo não se sujeitar à incidência da contribuição ao PIS e a COFINS sobre as receitas financeiras, decorrentes de obrigações regulatórias e de mera liberalidade. Assim, no seu entender, era essencial para o julgamento da causa o exame dos efeitos da Solução de Consulta 83/2017 (pela qual a RFB concluíra pela não incidência dos tributos sobre os investimentos livres) e, no entanto, o fato não foi abordado pelo TRF, embora reiterado diversas vezes pelo contribuinte, inclusive por meio de embargos de declaração.
Ao retomar julgamento, a Turma iniciará com o voto do ministro relator, que pode, inclusive, acolher as ponderações apresentadas pelo Min. Mauro Campbell e não analisar o mérito.
06/02
2ª Turma
REsp nº 1834799/PR – MUNICÍPIO DE DOIS VIZINHOS x BANCO ITAULEASING S.A – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: ISS leasing // base de cálculo // VRG
A 2ª Turma do STJ deverá analisar os embargos de declaração opostos por Banco Itauleasing em face do acórdão que deu provimento ao recurso especial do Município de Dois Vizinhos.
O relator do recurso, Min. Herman Benjamin, ao analisar o recurso especial, entendeu ser pacífica a orientação do STJ de que a base de cálculo do ISSQN incidente nas operações de arrendamento mercantil é o valor integral da operação realizada, pois o núcleo de tais operações é a própria operação de leasing e não a diferença entre o capital investido e a remuneração paga ao arrendador (spread).
Assim, a Turma acolheu a irresignação do Município de Dois Vizinhos, entendendo que o Tribunal de origem, ao consignar que a base de cálculo do ISS deve ser aferida com base no spread, que é obtido pela diferença entre o capital despendido para aquisição do bem arrendado pela instituição financeira e a contraprestação paga pelo arrendatário, agiu em manifesto desacordo com a pacífica jurisprudência do STJ segundo a qual a base de cálculo do ISSQN incidente nas operações de arrendamento mercantil é o valor integral da operação realizada, pois o núcleo de tais operações é a própria operação de leasing e não a diferença entre o capital investido e a remuneração paga ao arrendador (spread), citando precedentes que afirmam a legalidade do arbitramento do ISS com base no valor integral das notas fiscais de compra e venda dos veículos.
O Banco embargante aponta omissão do acórdão embargado na medida em que a base de cálculo adotada pelo Município de Dois Vizinhos não corresponde ao valor integral da operação contratada, definido por arbitramento a partir do valor constante nas notas fiscais, mas sim ao valor do bem, acrescido do percentual de 50% e quanto ao fato de que a possibilidade de aplicação da Súmula 456/STF, segundo a qual, o Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie, o que afastaria, segundo a embargante, a preclusão consumativa e possibilitaria que o STJ analise as demais questões de direito infraconstitucional existentes nos autos.
11/02
2ª Turma
REsp nº 1837944/SP – MAKRO ATACADISTA S.A x FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO – Relator: Min. Francisco Falcão
Tema: Descaracterização da cláusula FOB (Free on board – frete por conta do destinatário)
A 2ª Turma deverá analisar questão referente à responsabilidade do vendedor de boa-fé pela comprovação de que a mercadoria chegou ao destino declarado na nota fiscal, a fim de se recolher o diferencial da alíquota do ICMS.
Em virtude da natureza atacadista de seu negócio, a Recorrente comercializa pacotes de grandes quantidades de um mesmo produto, através do sistema de auto-serviço, no qual os clientes adquirem os produtos comparecendo pessoalmente nas lojas, realizando pagamento no caixa e carregando as mercadorias adquiridas em seus veículos.
A Fazenda Estadual de São Paulo, no caso concreto, executa crédito correspondente ao diferencial de alíquota (interna e interestadual) do ICMS, acrescido de multa sobre operações de saída de mercadorias realizadas pela Recorrente entre junho de 2004 e dezembro de 2004, para a empresa Empório M K Ltda., localizada no Estado do Pará.
O TJSP concluiu que houve simulação de operação que implicou recolhimento a menor do tributo em razão do diferencial de alíquota de ICMS, porquanto não se comprovou a real destinação dos produtos, presumindo-se interna a operação quando o contribuinte não comprova a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou a sua efetiva exportação. Diante disso, o Tribunal considerou ser inadmissível a simples alegação de venda de mercadorias com a cláusula FOB (frete por conta do destinatário) para fins de afastar a responsabilidade do vendedor (Recorrente).
A princípio, sob a cláusula FOB (frete por conta do destinatário), o comprador recebe a mercadoria e, a partir deste momento, o vendedor não tem controle ou responsabilidade sobre sua destinação, ou qualquer outra ocorrência sobre o produto.
Ocorre que o TJSP consignou que a responsabilidade pactuada entre as partes em relação à carga transportada e a cláusula FOB não pode ser oposta contra a Fazenda Pública e, desta forma, não é capaz de eximir a responsabilidade da Recorrente, por se tratar de convenção com efeito apenas entre as partes, na esfera privada, nos termos do artigo 123 do CTN.
A empresa Recorrente defende que a cláusula FOB e a sua boa-fé afastam sua responsabilidade quanto a eventuais desvios das mercadorias. Ademais, destaca o fato de entregar as mercadorias com a correspondente nota fiscal e ter adotado todas as cautelas antes de fechar as operações. Em razão disso, entende que tais circunstâncias não poderiam ser consideradas irrelevantes pelo acórdão recorrido, pois afastam a sua responsabilização pela eventual destinação diversa da carga, cometida pelo comprador, em operação subsequente, após retirada das mercadorias do estabelecimento comercial da Recorrente.
A contribuinte afirma, ainda, que nas suas operações de vendas realizadas sob cláusula FOB, a empresa vendedora se responsabilizou pela mercadoria até o momento da concretização da operação – entrega pessoal das mercadorias mediante o pagamento, em seu estabelecimento comercial, localizado em São Paulo. Após isso, não poderia a Recorrente ser responsabilizada pela destinação dada pelo comprador à referida mercadoria, pois a previsão da cláusula FOB pressupõe que a compra e venda se consumou quando o cliente efetuou o pagamento no caixa do estabelecimento comercial da Recorrente e retirou por conta própria as mercadorias.
Assim sendo, defende a Recorrente que a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS fica a cargo da vendedora, no limite do previsto pela legislação, de acordo com a sua operação. Ou seja, por se tratar de operação interestadual, entre contribuintes do ICMS, a responsabilidade da Recorrente junto ao Fisco paulista terminou com a emissão da nota fiscal e o recolhimento do ICMS, na alíquota de 7%. Logo, quando as vendas ocorrem sob cláusula FOB cabe à Fazenda Pública Estadual exigir o diferencial de alíquota do responsável pelo desvio e não da empresa vendedora, que agiu de boa-fé.
12/02
1ª Seção
EREsp nº 1027606/SP – FAZENDA NACIONAL x JOHNSON E JOHNSON COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO LTDA – Relator: Min. Napoleão Nunes
Tese: Discute-se a necessidade de pagamento de honorários advocatícios em razão da desistência com a renúncia ao direito em que se funda a ação ser exigência para o aproveitamento dos benefícios do PERT (Lei nº 11.941/09)
A 1ª Seção deverá retomar o julgamento dos embargos de divergência da Fazenda Nacional em que se discute a aplicabilidade responsabilidade do contribuinte, que aderiu a programa especial de pagamento de débitos tributários, previsto pela Lei nº 11.941/2009, pelos honorários decorrentes da desistência dos processos correspondentes.
No caso concreto, o acórdão recorrido, proferido em 2010, entendeu que a dispensa ao pagamento de honorários do art. 6º, § 1º, da lei nº 11.941/2009 alcança, na verdade, qualquer ação da qual o sujeito passivo devesse desistir para aderir ao programa, entendimento que veio depois a ser contrariado pelo REsp Repetitivo nº 1353826 / SP, julgado pela Primeira Seção em 2013 (Tema 633).
Naquela oportunidade, sustentamos a incoerência de aplicar o benefício do não pagamento de honorários apenas para as ações que visavam ao restabelecimento da opção pelos programas de parcelamento anteriores, porquanto a lei somente tratou dessa hipótese porque era a única para a qual era exigida a desistência dos processos e a renúncia ao direito. A extensão da obrigação de desistência a outros processos, especialmente àqueles discutindo os débitos incluídos no programa especial, foi estabelecida em portaria conjunta da RFB e da PGFN, razão pela qual apenas duas conclusões seriam possíveis: (i) entender que a extensão do ônus implicou, na mesma proporção, a concessão da dispensa ao pagamento de honorários também nesses casos; (ii) a extensão não poderia ter sido feita por meio de atos administrativos pois não decorreria da lei.
Alega a Fazenda Nacional que a decisão da 2ª Turma, ora embargada, diverge da decisão da Corte Especial (Resp 1009559/SP), ao entender que a interpretação sistemática do caput e § 1º do art. 6º da lei nº 11.941/2009 autoriza concluir que a dispensa de honorários advocatícios alcança toda e qualquer ação judicial que for extinta na forma desse artigo, isto é, quando o sujeito passivo “desistir da respectiva ação judicial e renunciar a qualquer alegação de direito sobre a qual se funda a referida ação” para se valer “das prerrogativas dos arts. 1º, 2º e 3º desta lei”.
O acórdão paradigma entende que, apesar da desistência com a renúncia ao direito em que se funda a ação ser exigência para o aproveitamento dos benefícios da Lei nº 11.941/2009, a aludida norma só dispensou do pagamento de honorários advocatícios o sujeito passivo que desistir de ação judicial em que requeira “o restabelecimento de sua opção ou a sua reinclusão em outros parcelamentos”.
Vale destacar, por fim, que Medida Provisória 651/2014, convertida na Lei 13.043/2014, que, em seu art. 38, excluiu, em quaisquer casos, a condenação em honorários advocatícios daquele que aderiu ao programa de parcelamento instituído pelas Leis 11.941/2009, 12.865/2013 e 12.996/2014.
EREsp nº 1109579/PR – MUNICIPIO DE LONDRINA X BANCO SUDAMERIS BRASIL – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
Tema: Divergência entre 1ª e 2ª Turma – Discussão sobre a possibilidade de protesto da certidão de dívida ativa
Em discussão perante a 1ª Seção do STJ a possibilidade de protesto da certidão de dívida ativa.
A análise do tema será realizada por intermédio de embargos de divergência opostos pela Fazenda Municipal contra o entendimento da 1ª Turma no sentido da desnecessidade do protesto de CDAs em período anterior à Lei 12.767/2012, que incluiu o parágrafo único ao art. 1º da Lei 9.492/1997, permitindo o protesto do referido título executivo extrajudicial.
Aponta divergência ao entendimento da 2ª Turma que, em sentido contrário, definiu que o protesto de CDAs sempre foi possível, desde a edição da Lei 9.492/1997, sendo que a modificação promovida pela Lei 12.767/2012 apenas deixou literal e expresso aquilo que já constava, por interpretação lógica e sistemática, na redação original da lei de protestos.
Rebate que o melhor entendimento se encontra na decisão divergente, que considera que, no regime da Lei 9.492/1997 (ou seja, antes da alteração promovida pela Lei 12.767/2012), o protesto de CDAs já se revelava possível, em consonância com o contexto histórico e social, ao II Pacto Republicano de Estado, e ao posicionamento do CNJ a respeito do tema.
Sobre o mesmo tema, o relator do presente caso irá analisar, na mesma assentada, os embargos de divergência opostos pelo Município De Londrina – EAg nº 1316190/PR.
EREsp nº 1443771/RS – MOULD INDÚSTRIA DE MATRIZES LTDA X FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Napoleão Nunes
Tema: Divergência entre 1ª e 2ª Turma – Incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores provenientes do Crédito Presumido do ICMS e do REINTEGRA
Em discussão na 1ª Seção do STJ a possibilidade de incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores provenientes do Crédito Presumido do ICMS e do REINTEGRA.
O REINTEGRA – Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras, tem por objetivo devolver parcial ou integralmente o resíduo tributário remanescente na cadeia de produção de bens exportados. Já o chamado crédito presumido de ICMS é uma estratégia utilizada pelo Estado com o objetivo de atender interesses próprios, muitas vezes até com o escopo de aumentar a arrecadação, considerado um dos incentivos mais comuns.
No caso em debate, defende a parte embargante que os valores referentes ao Reintegra e ao crédito presumido de ICMS não devem integrar a base de cálculo do IRPJ e CSLL por não se caracterizarem com lucro da pessoa jurídica.
Segundo a contribuinte, o entendimento exarado pela Segunda Turma diverge do posicionamento da Primeira Turma, a qual entende que os valores referentes ao REINTEGRA e ao crédito presumido de ICMS não devem integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL por não se caracterizarem como lucro da pessoa jurídica, mas, sim, como incentivo estatal para que a atividade do contribuinte seja melhor desempenhada.
A Segunda Turma, ao proferir o acórdão embargado, entendeu que é devida a incidência de IRPJ e da CSLL sobre os créditos a título de REINTEGRA e crédito presumido de ICMS, uma vez que há redução de custos e consequente majoração dos lucros. Entretanto, a Primeira Turma, por meio do do AgRg no REsp 1227519/RS, adotou o posicionamento de que tais benefícios fiscais não devem ser caracterizados como lucro da pessoa jurídica, mas sim como incentivos estatais para que a atividade do contribuinte seja melhor desempenhada e, por isso, não podem justificar a imposição de outros tributos, sob pena de mitigar ou até mesmo esvaziar a benesse concedida.
A União não apresentou impugnação ao embargos de divergência, porém vinha defendendo nos autos que os valores em discussão, decorrentes dos benefícios fiscais, constituem receitas, motivo pelo qual supostamente não devem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Originariamente, a contribuinte impetrou mandado de segurança preventivo, com fins declaratórios, a fim de ser declarado o direito à não incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores provenientes do Crédito Presumido do ICMS e do REINTEGRA, assim como o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente.
Em primeiro grau foi concedida a segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir da empresa o recolhimento do IRPJ, da CSLL do PIS e COFINS sobre os valores reintegrados, na forma da Lei nº 12.546/2011 e alterações, referentes ao Regime Especial REINTEGRA e sobre o crédito presumido de ICMS, previsto no Decreto nº 49.250, de 19/06/2012, bem como para declarar o direito à compensação, após o trânsito em julgado. Em face disso, a União recorreu junto ao TRF4, porém, a decisão de piso foi mantida.
Assim, a União, discordando do entendimento do Tribunal, interpôs recurso especial. Ocorre que, sobreveio decisão monocrática dando provimento ao recurso especial, adotando o entendimento de que “[…] é devida a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os créditos apurados no Reintegra, uma vez que há redução de custos e consequente majoração dos lucros”. Tendo em vista que a decisão monocrática não se manifestou sobre todos os pedidos que foram tratados na ação judicial e objeto do recurso especial da União, a contribuinte opôs embargos de declaração alegando que a decisão tratou apenas da incidência do IRPJ e da CSLL sobre o REINTEGRA, quando o recurso especial discute a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre Crédito Presumido de ICMS e REINTEGRA.
Os embargos de declaração foram acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, apenas para reconhecer a incidência de IRPJ e CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS e do REINTEGRA.
A empresa embargante, não se conformando com a referida decisão quanto ao reconhecimento de que incidem IRPJ e CSLL sobre os valores referentes ao Crédito Presumido de ICMS e ao REINTEGRA, interpôs Agravo Regimental, o qual foi negado provimento.
Considerando que o entendimento da 2ª Turma diverge do posicionamento da 1ª Turma, a qual entende que os valores referentes ao REINTEGRA e ao crédito presumido de ICMS não devem integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL por não se caracterizarem como lucro da pessoa jurídica, mas, sim, como incentivo estatal para que a atividade do contribuinte seja melhor desempenhada, a contribuinte apresentou os presentes embargos de divergência.
EREsp nº 1221142/PR – COOPERATIVA AGRICOLA REGIONAL DE PRODUTORES DE CANA LTDA X FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Francisco Falcão
Tema: Divergência entre 1ª e 2ª Turma – Saber se créditos de PIS e COFINS se estendem às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO – Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária
O contribuinte alega dissídio jurisprudencial na medida em que as turmas de direito público do STJ, possuem entendimentos divergentes em saber se créditos de PIS e COFINS se estende às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO – Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária.
Nos embargos de divergência, a empresa embargante afirma que o acórdão embargado, da 1ª Turma, decidiu que embora a sociedade empresária não esteja no regime monofásico de pagamento da contribuição ao PIS e da Cofins, a previsão de manutenção do crédito nas vendas sujeitas à alíquota zero das referidas contribuições (art. 17 da Lei nº 11.033/2004) somente se aplicaria às pessoas jurídicas submetidas ao Regime do REPORTO. Em contrapartida, o acórdão paradigma da 2ª Turma, REsp 1267003/RS, firmou entendimento contrário, de que os créditos não são limitados aos contribuintes vinculados ao REPORTO.
A cooperativa defende que deve ser mantido o entendimento da 2ª Turma, no sentido de declarar que o de manutenção do crédito acima referido não tem aplicação restrita às empresas que fazem parte do REPORTO, possibilitando à empresa embargante se utilizar da manutenção dos créditos, uma vez que está inserida no regime não cumulativo do recolhimento do PIS e da COFINS.
É importante frisar que, recentemente, foram inadmitidos embargos de divergência opostos pela Fazenda Nacional versando sobre o mesmo tema no EREsp 1783316. No referido caso, o relator do recurso, Min. Herman Benjamin, da 1ª Seção, fundamentou sua decisão afirmando que não foi demonstrada a atualidade do dissídio jurisprudencial no recurso fazendário, tendo em vista que os acórdãos embargado e paradigma possuíam entendimentos idênticos, no sentido da tese defendida pelo sujeito passivo.
Naqueles autos, o acórdão embargado adotou como fundamento o entendimento de que o art. 17 da Lei 11.033/2004 é “extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO”. Já no acórdão paradigma, residiu dupla fundamentação: a) o benefício instituído pelo art. 17 da Lei 11.033/2004 somente se aplica às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado Reporto; e b) as receitas provenientes de venda e revenda, sujeitas ao pagamento do PIS e da COFINS em regime de tributação monofásica não permitem o creditamento por estarem fora do regime de incidência não cumulativo.
