As pautas dos tribunais superiores em novembro estão repletas de temas importantes para a definição de contenciosos tributários, como a possibilidade de incidir contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade que, apesar de pacificada pelo STJ em sentido contrário à pretensão das empresas, deverá ser julgada pelo STF no próximo dia 06 (tema 72 da Repercussão Geral).
O Supremo deverá avaliar ainda neste mês a constitucionalidade da multa de 50% prevista na legislação federal para o caso de indeferimento de pedidos de ressarcimento e compensação formulados pelos sujeitos passivos perante a Receita Federal.
O STJ julga temas relevantes de direito material e também algumas questões de processo tributário. Quanto aos primeiros, destaca-se a apreciação de recurso da Fazenda que pretende estabelecer a interpretação de que as remessas ao exterior para o pagamento de serviços técnicos e de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, são equiparadas ao pagamento de Royalties, sujeitos à incidência do IRRF no Brasil de acordo com algumas Convenções Internacionais no modelo OCDE firmada com os países de destino. Ainda, destacamos o julgamento da tese de exclusão do ISS na base de cálculo da CPRB e sobre a possibilidade de liquidação antecipada de carta fiança oferecida como garantia a execuções fiscais na pendência de recurso do sujeito passivo sem efeito suspensivo.
Merece ênfase, ainda, a análise de temas controvertidos perante as turma de direito público, especialmente a divergência jurisprudencial quanto à possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato gerador, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária – Tema 962 – e acerca da possibilidade de redirecionamento da execução fiscal fundada na dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Tema 981).
Estes e outros temas relevantes no movimentado mês de novembro.
Boa leitura!
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
06/11/2019
Plenário
RE 576967 – HOSPITAL VITABATEL S/A x UNIÃO – Relator: Min. Roberto Barroso
Tema: : Inclusão do salário-maternidade na base de cálculo da Contribuição Previdenciária incidente sobre a remuneração. Tema 72 da repercussão geral
Deverá ser julgado pelo Plenário do STF, sob o regime da repercussão geral, a possibilidade de inclusão do salário-maternidade na base de cálculo da Contribuição Previdenciária da empresa incidente sobre a remuneração de seus empregados.
O acórdão recorrido consignou que o salário-maternidade possui natureza salarial e, por essa razão, sobre ele incide contribuição previdenciária.
A parte recorrente afirma que o fato gerador da Contribuição Previdenciária é o pagamento de qualquer rendimento pelo empregador ao trabalhador, com ou sem vínculo de emprego, em razão da contraprestação de serviços ao empregador.
Nesse sentido, sustenta que o pagamento do salário-maternidade, recebido pela trabalhadora gestante no período em que permanece afastada do trabalho para fruição da licença-maternidade, não possui natureza remuneratória, o que impede a incidência da Contribuição Previdenciária.
Aduz que o § 4°, do artigo 195, da Constituição Federal, embora admita que a União crie nova fonte de custeio para a seguridade social, exige que tal fonte seja instituída por meio de Lei Complementar, nos termos do artigo 154, I.
Diante disso, conclui que a contribuição social a cargo da empresa e incidente sobre o benefício previdenciário denominado salário-maternidade já nasceu maculada pelo manto da inconstitucionalidade.
Em contrarrazões, a União alega que a empregada gestante continua fazendo parte da folha de salários durante o período em que está afastada em função do parto e nascimento do filho, tendo o empregador a obrigação de remunerá-la conforme a legislação.
Foram admitidos como amici curiae a Associação Brasileira de Indústria de Hotéis/ABIH, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil/CFOAB e a Confederação Nacional de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços/CNS.
É importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu, sob o rito dos recursos repetitivos, que incide a contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade (Tema/Repetitivo 478).
Ainda, ressalte-se que a PGR ingressou com ADI 5626 questionando a constitucionalidade da referida exigência, sendo certo, no entanto, que o ministro Celso de Mello, seu relator, ainda não liberou o referido processo para julgamento, razão pela qual não será julgada em conjunto com o recurso extraordinário com repercussão geral.
28/11
Plenário
RE 628075 – GELITA DO BRASIL LTDA x ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – Relator: Min. Edson Fachin
Tema: Saber se ofende ao princípio da não-cumulatividade o estorno parcial de créditos de ICMS decorrentes de benefício ou incentivo fiscal concedido, por iniciativa unilateral de outro ente federativo, na operação precedente
Os ministros do STF deverão analisar o recurso extraordinário interposto pela contribuinte contra acórdão do TJRS que entendeu inexistir violação ao princípio da não-cumulatividade o estorno parcial de créditos de ICMS decorrentes de benefício concedido por outro estado, na forma estabelecida no inciso II, do artigo 16, da Lei estadual nº 8.820/89-RS e no inciso II, do artigo 33, do Decreto nº 37.699/97-RS.
Alega a recorrente, em síntese: a) violação do princípio da não-cumulatividade, ao argumento de que estaria impedida de creditar-se do valor do tributo cobrado na operação precedente (art. 155, § 2º, I, da CF); b) ofensa ao pacto federativo, em razão de que nenhum ente federado poder declara a inconstitucionalidade de legislação de outro membro da Federação; c) que adotou presunção legal proibida, ao reconhecer, sem possibilidade de discussão, que todas as operações realizadas com empresas localizadas no Estado do Paraná são beneficiárias de incentivo fiscal viciado.
21/11
Plenário
ADI 4905 – CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDUSTRIA – Relator: Min. Gilmar Mendes
Tema: Aplicação de multa calculada à razão de 50% do crédito cuja compensação for indeferida pelas autoridades fiscais
Em julgamento conjunto com o RE 796939 (Tema 736/STF), o Plenário do STF deverá analisar a ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria/CNI, tendo por objeto os §§ 15 e 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, incluídos pela Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010, bem como, por arrastamento, os artigos 36, caput, e 45, § 1º, I, da Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012.
Em síntese, os textos impugnados estabelecem a aplicação de multa calculada à razão de 50% do crédito cuja compensação for indeferida pelas autoridades fiscais.
RE 796939 – UNIÃO x TRANSPORTADORA AUGUSTA SP LTDA – Relator: Min. Edson Fachin
Tema: Questão relativa à constitucionalidade da imposição de multa de oficio pelo indeferimento pedidos de ressarcimento ou compensação perante a Fazenda Nacional. Tema 736 da repercussão geral
Será debatido pelo Plenário do STF, questão relativa a declaração de constitucionalidade do art. 74, §§ 15 e 17, da Lei 9.430/1996. A União, recorrente no presente caso, sustenta a constitucionalidade da referida norma, sob o fundamento de que a legislação foi constituída com foco de coibir práticas lesivas ao erário. Argumenta que as multas em discussão foram inseridas no art. 74 da Lei 9.430/1996, tendo em vista as atitudes reiteradas de contribuintes que declaravam créditos tributários para fins de ressarcimento ou compensação, com prévia ciência de que tais pedidos seriam rejeitados, por serem indevidos, tudo no intuito de se beneficiar das vantagens decorrentes da mera apresentação desses pedidos. Ressalta que, uma vez efetuados os pedidos de compensação, os créditos tributários que se pretende compensar ficam com a exigibilidade suspensa, situação que estimula muitos contribuintes a efetuarem pedidos de compensação que sabem indevidos.
Subsidiariamente, a União requer que seja aplicada a técnica de interpretação conforme à Constituição, para que se entenda pela aplicação das multas elencadas nos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, em caso de comprovado abuso de direito por parte do contribuinte, caracterizado pela reiterada submissão à autoridade administrativa, para fins de ressarcimento ou compensação, de rubricas já rejeitadas anteriormente.
Houve parecer do MPF opinando pelo desprovimento do recurso e com a seguinte proposta de tese: “É inconstitucional a multa prevista no art. 74, § 17, da Lei 9.430/1996, quando aplicada da mera não homologação da compensação tributária, ressalvada sua incidência aos casos de comprovada má-fé do contribuinte.”
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
05/11
2ª Turma
REsp nº 1774563/PE – QUALIFRIG ALIMENTOS S/A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Responsabilidade tributária de membros de grupo econômico de fato
A 2ª Turma do STJ deverá analisar controvérsia relacionada ao redirecionamento de execução fiscal e a atribuição de responsabilidade solidária a empresas e pessoas físicas geralmente ligadas por vínculo de parentesco e societário. O argumento que prevaleceu no TRF5, originando o presente recurso, foi de que integrariam Grupo Econômico de Fato Fraudulento. No caso, essa “entidade una” seria integrada por 15 pessoas físicas, em sua maioria ligadas por vínculo de parentesco, e por 14 empresas, cuja composição societária, embora não idêntica, é formada por integrantes de uma mesma família.
Na 1ª Instância, o pedido de redirecionamento foi deferido e os supostos corresponsáveis, uma vez citados, foram intimados a apresentar seus próprios embargos à execução, nos quais cada parte contrapôs, de maneira individualizada e fundamentada, a cada fato supostamente ilícito ou fraudulento apresentado pela PGFN. Todavia, todos os embargos à execução foram objeto de julgamento antecipado por meio de sentenças que partiram da premissa de que todos os supostos responsáveis teriam cometido as mesmas infrações e com o mesmo nível de intensidade de participação e gestão no suposto grupo fraudulento.
Entretanto, o TRF5 reconheceu a ilegitimidade passiva de todas as 15 pessoas físicas, com provimento integral das suas apelações, em virtude da inexistência dos requisitos exigidos pelo art. 135. III, do CTN, para imputação de responsabilidade tributária, assim como da ausência dos Pressupostos exigidos pelo art. 50 do CC/02, para a desconsideração da sua personalidade jurídica.
Ao analisar as apelações das pessoas jurídicas o Tribunal deu provimento a três deles, para reconhecer a ilegitimidade passiva de empresas que não tiveram nenhuma vinculação com os fatos geradores dos créditos executados. Reconheceu-se, ainda, a prescrição para a atribuição de responsabilidade a duas dessas empresas, porque postulada depois do prazo quinquenal fixado pelo art. 174 do CTN.
A empresa Recorrente, todavia, aponta a existência de vícios no acórdão recorrido e assinala violação aos arts. 174 e 125 do CTN, porque a citação da devedora principal só poderia interromper a prescrição para a responsabilização dos codevedores que já estivessem arrolados na CDA ou tivessem sua responsabilidade constituída previamente ao ato citatório, mas não interrompe o prazo prescricional quinquenal para o credor pedir judicialmente responsabilização de outros supostos responsáveis não indicados no título executivo, sob pena de tornar o crédito tributário imprescritível.
A Fazenda Nacional, por sua vez, defende a existência de grande grupo econômico de fato (“Grupo Fibrasa”) caracterizado pela prática de fraudes objetivando, sobretudo, a evasão fiscal, o que justificaria a determinação da Corte de origem pela desconsideração da personalidade jurídica e a responsabilização de diversas sociedades empresárias e pessoas físicas por débitos fiscais junto à União.
Quanto à prescrição para responsabilização da recorrente em execução fiscal, a PGFN afirma que não foi discutida no decorrer do processo, tratando-se, assim, de inovação recursal.
Entende a Fazenda que, no caso das pessoas físicas, o teor do art. 50 do Código civil c/c art. 124, inciso I, do CTN é complementado pelo art. 135, inciso III, do CTN, cuja interpretação conjunta permite concluir pela responsabilização dos sócios e/ ou dirigentes da pessoa jurídica por atos praticados com excesso de poderes e/ou infração à lei, contrato ou estatutos. Assim sendo, argui que a solidariedade passiva dos integrantes do Grupo Fribasa frente aos débitos que mantêm também constitui fundamento bastante para justificar a amplitude dos efeitos da citação, notadamente em vista do que dispõem os arts. 125, III, do CTN e também o art. 204, § 1°, do Código Civil.
Destacamos que, por ocasião do julgamento dos processos do Grupo Fribasa, do qual a recorrente é integrante, a Quarta Turma do TRF5 iniciou formação de jurisprudência para entender que pessoa física não poderia integrar grupo econômico de fato, por não ser viável a sua responsabilização pelos débitos das demais pessoas jurídicas do conglomerado, já que indispensável a sua relação direta com a devedora originária do executivo fiscal, na forma do art. 135, inciso III, do CTN.
Outro destaque relevante é que não há definição, no âmbito do TRF5, sobre a contagem da prescrição para responsabilização de integrantes de grupo econômico de fato.
Em 2009, a 2ª Turma do STJ decidiu que a prescrição não se conta em prazos separados para devedor principal e responsáveis tributários – REsp 1095687/SP: “É importante consignar que a prescrição não corre em prazos separados, conforme se trate de cobrança do devedor principal ou dos demais responsáveis. Assim, se estiver configurada a prescrição (na modalidade original ou intercorrente), o crédito tributário é inexigível tanto da pessoa jurídica como do sócio-gerente. Em contrapartida, se não ocorrida a prescrição, será ilegítimo entender prescrito o prazo para redirecionamento, sob pena de criar a aberrante construção jurídica segundo a qual o crédito tributário estará, simultaneamente, prescrito (para redirecionamento contra o sócio-gerente) e não prescrito (para cobrança do devedor principal, em virtude da pendência de quitação no parcelamento ou de julgamento dos Embargos do Devedor).”
REsp nº 1834645/PB – FARIAS SUPERMERCADOS EIRELI x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Responsabilidade tributária por sucessão (art. 133 do CTN)
A matéria tratada nos autos se refere a (im)possibilidade de aplicar analogia na interpretação da regra inserta no art. 133 do CTN e sobre o alargamento do conceito de aquisição do fundo de comércio.
O recurso especial foi interposto contra acórdão do TRF5 que entendeu que: (i) segundo o disposto no art. 133, do CTN, a pessoa natural ou jurídica que adquirir de outra, a qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial de forma a continuar com a exploração da atividade, deveria responder pelos tributos relativos à atividade exercida; e que (ii) nos termos da jurisprudência, bastaria a conferência de fortes indícios capazes de convencer o julgador acerca da existência da responsabilidade tributária por sucessão empresarial.
Originariamente, foi interposto agravo de instrumento pela Fazenda Nacional objetivando a reforma da decisão proferida nos autos da ação declaratória que deferiu a tutela de urgência para que a União se abstenha de formular pedidos de redirecionamento de execuções fiscais, fundamentados em ocorrência de responsabilidade tributária por sucessão (art. 133 do CTN).
O acórdão recorrido, para justificar o provimento do agravo de instrumento interposto pela Fazenda Nacional e para determinar inclusão da Recorrente no polo passivo da execução fiscal, fundamentou que a Recorrente é pessoa jurídica atuante do mesmo ramo empresarial, tendo exercido suas atividades no mesmo local.
A recorrente aponta equívoco e julgamento extra petita por parte do Tribunal de origem, na medida em que o pedido da União visava a revogar a tutela de urgência, a qual proibiu a formulação de pedidos futuros de redirecionamento de execuções fiscais, enquanto restou consignado no acórdão a possibilidade de redirecionamento de execução fiscal específica.
Afirma, ainda, que embora incontroversa a inexistência de sucessão empresarial, pois em nenhum momento a Recorrida comprovou que a Recorrente adquiriu o estabelecimento comercial ou o fundo de comércio das empresas que anteriormente funcionaram no mesmo endereço, foi interposto agravo de instrumento, em razão da suposta caracterização de sucessão empresarial, para fins de responsabilidade tributária, na forma do artigo 133 do Código Tributário Nacional, notadamente pelo fato de a Recorrente funcionar onde antes funcionavam as empresas devedoras e explorar a mesma atividade – supermercado.
Rebate que, para que se configure a responsabilidade tributária em razão da sucessão empresarial, é necessário que a empresa que antes ocupava o imóvel, hoje locado para a Recorrente, tenha encerrado suas atividades. Destaca que a Fazenda não comprovou o encerramento das atividades do Supermercado Rende Mais, aspecto essencial para começar a se cogitar a sucessão tributária.
REsp nº 1834799/PR – MUNICÍPIO DE DOIS VIZINHOS x BANCO ITAULEASING S.A – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: ISS leasing // base de cálculo // VRG
O recurso especial foi interposto pelo Município de Dois Vizinhos em face do acórdão proferido pelo TJPR que, ao analisar o recurso de apelação interposto pelo Banco Itauleasing, limitou a base de cálculo do imposto ao valor do spread bancário, excluído o VRG.
Diante disso, o Município visa que seja declarada a inexistência de irregularidade da base de cálculo arbitrada na execução fiscal embargada, e/ou a correspondência da base de cálculo do ISS sobre as operações de arrendamento mercantil ao valor integral da operação.
Ressaltamos que, embora o TJPR tenha tratado da competência do Município para exigência do tributo, não houve recurso da instituição financeira. Assim, o tema levado à análise do STJ refere-se apenas à base de cálculo arbitrada na execução fiscal.
REsp nº 1836427/SP – FAZENDA NACIONAL x PIRELLI PNEUS LTDA – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Critérios formais previstos na Lei 10.101/2000 para o pagamento da PLR
O recurso especial foi interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão do TRF3 que reconheceu a extinção parcial do crédito tributário por decadência, bem como que foram seguidos os critérios formais determinados pelo Lei 10.101/2000 para o pagamento da participação sobre os lucros e resultados (PLR) da Recorrida Pirelli Pneus LTDA aos seus funcionários.
Quanto ao tópico sobre a decadência, a Fazenda alega que a competência referente ao mês 12/1995 teve vencimento em 02/01/1996, não tendo sido atingida pela decadência, considerando que o início do prazo para a sua contagem seria 01/01/1995 e o lançamento dos débitos ocorreu em 05/09/2001.
No que se refere à PLR, afirma era apenas formalmente escriturada de tal forma, mas materialmente continuava a ser a mesma gratificação instituída em 1979.
De acordo com a empresa Recorrida, a questão de mérito da ação, isto é, a legalidade do Plano de PLR, transitou em julgado e não deve mais ser revista pelo STJ, devendo, consequentemente, ser mantido incólume o entendimento de que sobre a PLR da empresa recorrida não devem incidir contribuições previdenciárias, posto que o Plano de PLR da empresa cumpre com todos os requisitos previstos pela legislação específica, Lei no 10.101/2000.
REsp nº 1836463/PR – IRTHA ENGENHARIA S/A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Inclusão dos valores arrecadados a título de ISS na base de cálculo da CPRB
O recurso especial foi interposto por Irtha Engenharia S/A em face do acórdão do TRF4 que entendeu que a contribuição substitutiva que incide sobre a receita bruta e não sobre a receita líquida, esta sim obtida a partir da dedução dos impostos incidentes sobre a venda, nos termos do art. 12, §1º, III, do DL 1.598/77. E que, como o ISS está incluído no preço a ser pago pelo adquirente, o imposto acaba ingressando nos cofres da pessoa jurídica a título de receita bruta apurada com a venda de serviços, não havendo amparo legal para que seja excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva sobre a receita bruta.
A empresa Recorrente rebate dizendo que o Tribunal se equivocou, pois não pretende o reconhecimento de que o ISS é uma despesa possível de dedução da apuração da base de cálculo da CPRB, mas sim que o referido ISS nem sequer pode ser considerado em tal apuração, pois não se amolda ao conceito de receita bruta.
07/11
1ª Turma
REsp nº 1843941/SP – SINDICATO DAS EMPRESAS DE LIMPEZA URBANA NO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Benedito Gonçalves
Tema: Possibilidade de transferência dos valores depositados para fins de garantia em mandado de segurança para nova ação ordinária do contribuinte
A controvérsia dos autos está relacionada à tentativa das recorrentes transferir os depósitos judiciais vinculados a mandado de segurança questionando a exigência de PIS/COFINS para vinculação a ação ordinária proposta posteriormente.
Como não houve decisão favorável no referido mandado de segurança, as Recorrentes se utilizaram de nova medida judicial, qual seja, ação declaratória, argumentando que não são contribuintes da COFINS (entidade sindical), mas tão somente de PIS, em razão de 1% sobre a folha de salários, por força da Medida Provisória no 1.858-6/99.
Assim, por compreenderem que não estavam sujeitas à exigência dos valores entendidos como controversos e depositados judicialmente em mandado de segurança, buscam a transferência do referido deposito na nova ação proposta.
O TRF3 consignou que o destino dos depósitos realizados não seria a sua automática conversão em renda, mas deveria (o destino dos depósitos) ser apreciado no Juízo de origem.
Todavia, a decisão proferida na origem determinou a conversão dos depósitos judiciais em renda da União, sem considerar as alegações das Recorrentes, nem o fato de que o Mandado de Segurança, no qual foram realizados os depósitos, voltava-se contra legislação que não se aplicava às Recorrentes.
Diante disso, as Recorrentes decidiram ingressar com nova medida judicial, agora para ver declarada a aplicação de regime jurídico específico. Ato contínuo, tentaram de todas as formas a transferência dos valores depositados para a nova ação. No entanto, tal pedido foi indeferido, motivo pelo qual foi interposto agravo de instrumento que origina o presente recurso especial.
No recurso especial visam o cumprimento ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, na medida em que não houve qualquer decisão de mérito a respeito da exigência de PIS/COFINS sobre os valores depositados pelas Recorrentes. Afirmam que, no mandado de segurança originário, não restou reconhecido que a União foi vencedora no feito, mas apenas a constitucionalidade da base de cálculo de PIS e COFINS instituída pelas leis n°5 10.637/02 e 10.833/03 que, no entanto, por força da MP n° 1.858-6/99, não são aplicáveis às recorrentes.
2ª Turma
REsp nº 1804323/SP – FAZENDA NACIONAL x LG ELETRCTONICS DO BRASIL LTDA – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Liquidação antecipada de carta fiança
A 2ª Turma deverá analisar recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face de acórdão do TRF3 que deu provimento ao agravo de instrumento da contribuinte para, mesmo após o julgamento de improcedência dos embargos à execução fiscal, com apelação recebida meramente no efeito devolutivo, entender que o a carta de fiança somente poderá ser liquidada após o trânsito em julgado.
O TRF3 entendeu que, apresentada a carta de fiança e estando pendente de decisão final em sede de embargos do devedor já apreciados definitivamente em primeiro grau, por sentença atacada por recurso recebido no efeito meramente devolutivo, restaria impedido o prosseguimento do feito executório, com a intimação do fiador para depositar os valores afiançados. Ou seja, entendeu que a lei equipara depósito, fiança e seguro, para efeito de garantia, assim para liquidação de qualquer deles é imprescindível o trânsito em julgado.
A Fazenda sustenta que a carta de fiança ofertada em garantia de débito fiscal, exatamente por não suspender a exigibilidade do crédito, não produz os mesmos efeitos que o depósito judicial. Ao contrário, entende que os efeitos comuns a estas formas de garantia são, como previsto no art. 9°, §3°, da Lei 6,830/80, apenas os de penhora, ou seja, o de permitir a oposição de embargos e que os débitos por eles garantidos não constituam óbices à expedição de certidão de regularidade fiscal.
Aduz que não há como sustentar que a fiança bancária poderia se equiparar ao dinheiro para sofrer a incidência da norma do artigo 32 § 2° da LEF e, com isso, afastar o caráter de definitividade do processo executivo. Afirma que o legislador foi restritivo, não cabendo analogias ou equiparações, sob pena de ofensa ao artigo 111, I, do CTN.
E, mais, aduziu ser tranquila a jurisprudência no sentido de ser definitiva a execução por título extrajudicial, mesmo enquanto pendentes de recurso embargos do executado. Especificamente com relação à carta de fiança, apresentou julgados afirmando que houve posicionamento da Corte pela possibilidade da liquidação, ressalvando que o levantamento do depósito realizado pelo garantidor fica condicionado ao trânsito em julgado. (REsp 1673435, 2ª Turma / AREsp 1118865, 2ª Turma / AResp 1126593, 2ª Turma).
REsp nº 1821336/SP – FAZENDA NACIONAL x SGS DO BRASIL LTDA – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Saber se, para fins de incidência de IRRF, a prestação de serviços técnicos ou de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, é equiparada a royalties por tratados internacionais para prevenir a dupla tributação
A Fazenda Nacional recorre do acórdão do TRF3 afirmando que a remuneração por prestação de serviços técnicos ou de assistência técnica, com ou sem transferência de tecnologia, é equiparada a royalties por protocolos anexos celebrados com os países elencados na sentença concessiva, exceto Áustria, Finlândia, França, Japão e Suécia, concluindo, assim, que seriam remessas tributáveis pelo IRRF no Brasil.
A Recorrente afirma que os valores remetidos ao exterior pela Recorrida se enquadrariam no conceito de royalties, e, portanto, poderiam ser tributados no Brasil, conforme previsto no art. 12 da Convenção Modelo da OCDE.
Porém, o TRF3 consignou que os serviços técnicos e de assistência técnica prestados pela Recorrida não implicam em transferência de tecnologia, razão pela qual os respectivos contratos não necessitam de averbação junto ao INPI, nos termos do art. 211 da Lei 9.279/96, e tampouco se encontram registrados no Banco Central do Brasil, conforme Portaria MF n° 287/72.
E, ainda, registra o Tribunal de origem que prevalece o entendimento no sentido de que tratados internacionais sobre normas infraconstitucionais, regularmente incorporados ao direito nacional, não têm superioridade hierárquica sobre o direito interno. Assim a definição da norma a prevalecer, em caso de antinomia, se sujeita à verificação da efetiva revogação, ou não, da anterior pela posterior. De acordo com o artigo 7° da Lei n° 9.779/99, estão sujeitas à retenção do IRRF, à alíquota de 25%, os rendimentos da prestação de serviços pagos a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, cabendo à fonte pagadora brasileira a responsabilidade pelo recolhimento do imposto. No entanto, a Recorrida refere-se à interpretação que deve ser dada ao conceito de lucros empresariais nas normativas nacionais e ao constante nos tratados internacionais com o fim de evitar a dupla tributação da renda.
Vale destacar o Parecer PGFN/CAT n° 2.363/2013 no sentido de que as remessas ao exterior decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços sem transferência de tecnologia se enquadram no art. 7° das Convenções, de forma que os valores seriam tributados tão somente no país de residência da empresa estrangeira, não estando sujeitos ao IRRF no Brasil.
12/11
2ª Turma
REsp nº 1796594/SP – FAZENDA NACIONAL x CARGIL AGRÍCOLA S.A E CONOVER TRADING S.A – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: IRPJ incidente sobre as aplicações financeiras realizadas em fundos de investimentos
Os ministros da 2ª Turma deverão analisar recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão do TRF3 que assegurou às empresas recorridas a não incidência do imposto de renda na fonte sobre os rendimentos de aplicações financeiras, por conta de ter se completado o período de carência para resgate das cotas de fundos de investimento, já submetidos à tributação pelo regime de competência.
O acórdão considerou que, no caso, o imposto incidente na fonte sobre os rendimentos das aplicações financeiras é antecipação do devido no final do exercício, nos termos do art. 76, I, da Lei 8.981/95 e que os rendimentos foram contabilizados e reconhecidos como receita nos primeiros seis meses de 1998, sendo aplicável o art. 919, parágrafo único, do RIR/94, para excluir esses mesmos rendimentos da retenção na fonte.
Alega a Fazenda que, ao contrário do que se entendeu no acórdão recorrido, a tributação dos rendimentos de capital na fonte não deve ceder à tributação pelo lucro real, pois, na verdade, prevalece a esta. Isso ocorre porque as regras de tributação desse tipo de rendimento são mais específicas, existindo um verdadeiro subsistema da tributação que coexiste (em prevalência) com a tributação genérica da renda. Afirma que a alíquota, forma de apuração, responsabilidade tributária, configuração do fato gerador e prazo de vencimento são específicos da tributação por retenção na fonte, prevalecendo sobre a tributação genérica da renda.
O STJ ainda não possui entendimento definido sobre o tema.
13/11
1ª Seção
EAREsp nº 606079/MG – 6BRASIL PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA x MUNICÍPIO DE UBERLÂNDIA – Relator: Min. Napoleão Nunes
Tema: Divergência sobre o cabimento ou não de agravo contra decisão que nega seguimento a recurso especial com fulcro no art. 543-C, § 7o, I do Código de Processo Civil de 1973
A questão a ser dirimida cinge-se em definir se é ou não cabível agravo contra decisão que nega seguimento a recurso especial com fulcro no art. 543-C, § 7o, I do Código de Processo Civil de 1973.
No acórdão embargado, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que não caberia a interposição do agravo em recurso especial e, portanto, não conheceu do recurso. Em contrapartida, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no AREsp. 275.545/CE e do AgRg no AREsp. 400.546/PR, embora tenha entendido que realmente não caberia a interposição de agravo em recurso especial, determinou o retorno dos autos à origem para que fosse recebido como agravo interno.
O MPF apresentou parecer opinando pelo conhecimento e provimento dos embargos de divergência para que prevaleça o entendimento firmado pela 1ª Turma do STJ no sentido da devolução dos autos ao Tribunal de origem a fim de que o agravo em recurso especial seja apreciado como agravo interno, sobretudo considerando que o novo Código de Processo Civil prioriza a apreciação do mérito das demandas, a teor dos seus arts. 4º e 6º.
Em 02/02/2018 foram admitidos os Embargos de divergência.
19/11
1ª Turma
REsp nº 1259343/AM – REFEIÇÕES PURAS RID LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Sérgio Kukina
Tema: Direito de creditamento do PIS e da COFINS relativo às aquisições desoneradas por empresa sediada na Zona Franca de Manaus, cujas saídas correspondentes são tributadas à luz de disposição contida nas Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003
A pretensão principal deduzida no recurso especial diz respeito ao direito de creditamento do PIS e da COFINS relativo às aquisições desoneradas dessas contribuições por empresa sediada na Zona Franca de Manaus, cujas saídas correspondentes são tributadas, o qual é postulado à luz de disposição contida no art. 3º, § 2º, II, segunda parte, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003.
O acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, reconheceu que as receitas auferidas nas vendas de mercadorias efetuadas para empresas situadas na ZFM são isentas da incidência de PIS e COFINS.
A empresa Recorrente alega que: (i) o ato coator atacado no mandado de segurança que impede o pretendido creditamento do PIS e da COFINS está fundado no art. 2º da Lei n. 10.996/2004, que reduziu para zero as alíquotas de vendas destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus, “deixando de considerar que tais vendas são tratadas como isentas na esteira do pacificado entendimento desse Egrégio Superior Tribunal de Justiça”; (ii) o acórdão recorrido, mesmo reconhecendo que as vendas efetuadas à ZFM são isentas, decidiu que “não existe direito a aproveitamento de crédito quando a operação anterior não é tributada”; (iii) com o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, de que as suas operações de entrada são isentas, e não sujeitas à alíquota zero, a pretensão mandamental se mostra procedente, pois os arts. 3º, § 2º, II, da Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, garantem “o direito de crédito de PIS e COFINS quando da aquisição de mercadorias isentas envolvidas em operações futuras que serão normalmente tributadas”, mostrando-se contraditória a decisão a quo que denegou a ordem; e (iv) “não existe defeito de fundamentação no recurso especial, pois a Agravante segue entendendo que a Lei n. 10.996/2004 reduziu a zero a alíquota do PIS e da COFINS apenas e tão somente para impedir a aplicação do disposto no art. 2º, II das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003”.
2ª Turma
REsp nº 1832795/RS – SAUR EQUIPAMENTOS S/A E FILIAL (IS) x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Possibilidade de deduzir do lucro tributável o dobro das despesas gastas com o PAT, na forma do art. 1º da Lei 6.321/76, sem a limitação imposta pelos Decretos 78.676/76, 05/91 e 3.000/99
O contribuinte alega em seu recurso especial que os Decretos nº 05/91 e nº 3.000/99, em seu art. 581, extrapolaram sua função meramente regulamentar, na medida em que alteraram irregularmente a fórmula de cálculo do PAT, pois remeteram a dedução do PAT ao valor do “Imposto devido”, enquanto a Lei Ordinária (Lei nº 6.321/76) estabelece expressamente em seu art. 1º que a dedução se dará sobre o lucro tributável, ou seja, do montante ao qual serão aplicadas as adições e exclusões para a determinação do lucro real.
Ademais, afirma que as leis posteriores (Leis nºs 8.849/94 e 9.532/97) apenas convalidaram a alteração do limite de dedutibilidade, mas jamais inovaram o texto original do art. 1º da Lei nº 6.321/76, a qual se mantém vigente até os dias de hoje, não podendo prevalecer o entendimento do tribunal de origem de que que a Lei nº 6.321/76 não mais vigoraria.
Em segundo lugar, requer o contribuinte que, na apuração do limite do valor das deduções relativas ao PAT, seja levado em consideração também a parcela adicional do IPRJ (de 10%), prevista no §1º do art. 3º da Lei nº 9.249/95. Isso porque, a referida legislação dispõe que o adicional do IRPJ deve ser recolhido integralmente e sem quaisquer deduções, conforme disposto no artigo 3º.
Nesse sentido, afirma que o objetivo do presente recurso não é ver excluída a limitação, mas que seja reconhecido que a limitação seja aplicada sobre a totalidade do IRPJ, de modo a abarcar o adicional de Imposto de Renda no percentual de 10% e não somente o Imposto de Renda em sua alíquota de 15%.
Ocorre que, o TRF4 entendeu que não há ilegalidade na previsão feita pelos decretos que regulamentam a matéria de que os valores relativos ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, sejam deduzidos diretamente do imposto de renda devido, pois apenas conferiram precisão tributária ao comando do art. 1ºda Lei nº. 6.321, de 1976, havendo posterior confirmação pelas Leis nºs 8.849/94, 9.249/95 e 9.532/97.
Ademais, consignou que não se mostra devida a incidência da parcela adicional do IRPJ na base de cálculo da apuração do limite das deduções com o PAT, por expressa vedação pelo artigo 3º, § 4º, da Lei nº 9.249, de 1995 e pelos artigos 5º e 6º-caput da Lei nº 9.532, de 1997.
27/11
1ª Seção
REsp nº 1377019/SP – FAZENDA NACIONAL x MÓVEIS HENRIQUE LTDA – Relatora: Min. Assusete Magalhães
Tema: Possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária – Tema 962
Julgamento em conjunto: REsp’s 1776138/RJ e 1787156/RS
Será submetido a julgamento, perante a 1ª Seção, discussão acerca da possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária.
No caso concreto, a Fazenda Nacional se insurge contra acórdão proferido pelo TRF2 que consignou ser suficiente para o redirecionamento da execução fiscal que o sócio esteja na administração da empresa na época da dissolução irregular, entretanto, no caso concreto, os sócios retiraram-se da sociedade em 04/10/2002, antes da constatação de indícios de dissolução irregular em 21/09/2004.
Deste modo, entendeu não ser possível o redirecionamento aos sócios/administradores em virtude do mero inadimplemento da obrigação tributária, nos termos do Enunciado da Súmula 430 do STJ que aduz que “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.”
REsp nº 1643944/SP – FAZENDA NACIONAL x DELANHEZE TRANSPORTES RODOCIÁRIOS DE CARGAS LTDA – Relatora: Min. Assusete Magalhães
Tema: Possibilidade de redirecionamento da Execução Fiscal fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência – Tema 981
Em julgamento conjunto: REsp’s 1645281/SP e 1645333/SP
O presente recurso especial foi afetado ao rito dos recursos repetitivos, com a identificação da seguinte tese: “À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido”.
A Fazenda Nacional ao interpor o presente recurso, argumentando que o acórdão proferido pelo TRF3, ao entender que, no caso concreto, o sócio não deveria ser incluído no polo passivo da execução fiscal, uma vez que não exerceu poderes de administração/gerência quando dos fatos geradores dos débitos tributários, negou vigência ao artigo 135, III do CTN.
Nesse sentido, fundamenta ser legítima na hipótese, o redirecionamento da execução ao sócio indicado para responder pelo débito, tendo em vista que o mesmo era sócio gerente no momento da dissolução irregular, não sendo necessária condição de sócio gerente à época do fato gerador.
REsp nº 1767945/PR – FAZENDA NACIONAL x APUCARANA LEATHER S/A – Relator: Min. Sérgio Kukina
Tema: Definição do termo inicial da incidência de correção monetária no ressarcimento de créditos tributários escriturais: a data do protocolo do requerimento administrativo do contribuinte ou o dia seguinte ao escoamento do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei n. 11.457/2007. Tema 1.003 dos recursos repetitivos
A 1ª Seção do STJ deverá retomar o julgamento dos recursos repetitivos que discutem acerca do termo inicial de correção monetária no ressarcimento de créditos tributários escriturais.
O julgamento iniciou em 09/10/2019, oportunidade em que, o Relator, Ministro Sérgio Kukina, proferiu voto entendendo por conhecer e dar provimento ao recurso fazendário, propondo a fixação da seguinte tese: “o termo inicial da correção monetária de ressarcimento de credito escritural excedente de tributos sujeitos ao regime não-cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para análise do pedido administrativo pelo fisco, artigo 24 da Lei 11.457/2007”.
Entretanto, o julgamento foi interrompido com o pedido de vista da Min. Regina Helena.
Na ocasião do julgamento, o relator destacou que sua posição está pautada nos precedentes firmados pelo STJ nos Termas 269 (REsp 1138206/RS) e 270 (REsp 1138206/RS), no sentido de que, tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07). Portanto, afirmou que não há como reconhecer postura ilegítima que fizesse nascer critério para fixação do termo inicial, senão depois de escoado os 360 dias de que dispõe a administração para apreciar o pedido do contribuinte.
Destaca-se que, embora a 1ª Seção, quando do julgamento do EREsp nº 1.461.607/SC, tenha decidido que a correção monetária somente incide após o encerramento do prazo de 360 dias previsto no artigo 24 da Lei nº 11.457/2007, concedido para a autoridade fiscal analisar o pedido administrativo de ressarcimento, contados da data do protocolo, o colegiado não chegou a analisar, especificamente, a tese envolvendo o marco inicial para incidência de correção monetária em créditos escriturais sob o rito dos repetitivos.
Em julgamento conjunto com o REsp 1.768.060/RS e o REsp 1.768.415/SC.
