No mês de setembro, o Supremo deve finalizar o julgamento das ações que tratam dos requisitos à concessão de imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social.
No STJ, destacamos temas ainda não definidos na Corte, como a incidência do IRRF sobre os rendimentos das aplicações financeiras e a possibilidade de isenção do PIS e da COFINS sobre operação “back to back”. Também deverá ser analisada a controvérsia sobre exclusão da multa moratória na vigência de impugnação do FAP para cálculo do SAT/RAT.
Ainda, chamam atenção os casos pautados perante a 1ª Seção visando a pacificar as divergências entre 1ª e 2ª Turma, como a discussão sobre a possibilidade de protesto da certidão de dívida ativa e o cabimento de creditamento do frete na aquisição de mercadorias pelo revendedor de veículos em regime monofásico.
Boa leitura!
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
04/09/2019
Plenário
ADI 4705 – CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – CFOAB – Relator Min. Roberto Barroso
Tese: ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadorias a não contribuinte do imposto – “imposto de importação doméstico”
A ação direta de inconstitucionalidade foi ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB em que se pleiteia a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 9.582, de 12 de dezembro de 2011, do Estado da Paraíba, que dispõe sobre a exigência de parcela do ICMS, nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou bens a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial, por meio de internet, telemarketing ou showroom.
A requerente alega violação do princípio da isonomia, na medida em que o cálculo do tributo devido passou a ser discriminado conforme a origem dos bens (arts. 150, V e 152 da Constituição), aduz contrariedade à partilha de competência tributária, porquanto é o estado de origem o sujeito ativo do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadorias a não contribuinte do imposto, e o respectivo cálculo deve utilizar a alíquota interna (art. 155, § 2º, VII, b da Constituição). Afirma haver quebra da Federação, em razão de o Estado da Paraíba ter criado paradoxalmente “imposto de importação doméstico” incompatível com o pacto político exposto na Constituição (arts. 150, I e 155, II da Constituição) e a caracterização do uso de tributo com efeito confiscatório, causado pelo aumento imprevisível da carga tributária (art. 150, IV da Constituição). Por fim, afirma haver falta de competência para tributar simples operações de circulação de bens, classe que compreende as mercadorias, mas a elas não se limita (art. 155, II da Constituição).
11/09/2019
Plenário
ADI 2028 – CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE-HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS – CNS – Relatora: Min. Rosa Weber
Processos Apensados: ADI 2036, ADI 2228 e ADI 2621
RE 566622 – SOCIEDADE BENEFICENTE DE PAROBÉ – Relator: Min. Marco Aurélio (vista da Min. Rosa Weber)
Tese: Requisitos à concessão de imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social
O Plenário do Supremo Tribunal Federal deverá retomar a análise das ações que discutem a necessidade de lei complementar para o estabelecimento de requisitos para o gozo da imunidade, uma vez que a discussão foi interrompida com o encerramento da sessão, após os votos da Min. Rosa Weber e Min. Carmen Lucia.
O julgamento foi iniciado em abril deste ano, mas foi suspenso após voto da Min. Rosa Weber, no que foi acompanhado pela Min. Carmen Lucia, no sentido de acolher parcialmente dos Embargos de declaração sem efeito modificativo, para, sanando o erro material (i) excluir das ementas das ADI’s 2028 e 2036 a expressão “ao inaugurar a divergência” tendo em vista que os julgamentos destas duas ações se deram à unanimidade e (ii) para prestar esclarecimentos nos termos da fundamentação, em razão da publicação em duplicidade dos acórdãos.
O questionamento que levantado por meio de embargos de declaração opostos na ADI 2028 e no RE 566622 refere-se ao teor do acórdão que, quando analisou a ação direta de inconstitucionalidade, declarou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, inciso III, da Lei nº 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§§ 3º, 4º e 5º, bem como dos arts. 4º, 5º e 7º da Lei nº 9.732/1998. Na ocasião do referido julgamento, prevaleceram as seguintes teses: (i) entidade beneficente de assistência social (art. 195, § 7º) não é conceito equiparável a entidade de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI); (ii) a Constituição Federal não reúne elementos discursivos para dar concretização segura ao que se possa entender por modo beneficente de prestar assistência social; (iii) a definição desta condição modal é indispensável para garantir que a imunidade do art. 195, § 7º, da CF cumpra a finalidade que lhe é designada pelo texto constitucional; e (iv) esta tarefa foi outorgada ao legislador infraconstitucional, que tem autoridade para defini-la, desde que respeitados os demais termos do texto constitucional.
Ocorre que, após a publicação do inteiro teor do acórdão, a Confederação Nacional da Saúde, Hospitais, Estabelecimentos e Serviços – CNS e a Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino – CONFENEN alegaram que existem divergências importantes entre os fundamentos do acórdão lavrado e os debates ocorridos durante o julgamento, registrados nas notas taquigráficas e na gravação.
As embargantes afirmam que os acórdãos proferidos nas ações diretas consignaram que os aspectos meramente procedimentais referentes a certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente sendo exigível lei complementar para definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social, contempladas no art. 195, § 7 da CF/88, especialmente no que se refere a instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.
Todavia, de acordo com as embargantes, a partir das mesmas manifestações dos integrantes do Plenário, restou estampado no acórdão formalizado no julgamento do RE 566622, sob o rito da repercussão geral – tema 32, tese que sugere que toda e qualquer normatização relativa às entidades beneficentes de assistência social, inclusive sobre aspectos meramente procedimentais, há de ser veiculada mediante lei complementar.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
03/09/2019
2ª Turma
REsp nº 1796594/SP – FAZENDA NACIONAL X CARGILL AGRÍCOLA S A E CONOVER TRADING AS – Relator: Min. Herman Benjamin
Tese: IRRF sobre os rendimentos das aplicações financeiras
Os ministros da 2ª Turma deverão analisar recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão do TRF3 que assegurou às empresas recorridas a não incidência do imposto de renda na fonte sobre os rendimentos de aplicações financeiras, por conta de ter se completado o período de carência para resgate das cotas de fundos de investimento, já submetidos à tributação pelo regime de competência.
O acórdão considerou que, no caso, o imposto incidente na fonte sobre os rendimentos das aplicações financeiras é antecipação do devido no final do exercício, nos termos do art. 76, I, da Lei 8.981/95 e que os rendimentos foram contabilizados e reconhecidos como receita nos primeiros seis meses de 1998, sendo aplicável o art. 919, parágrafo único, do RIR/94, para excluir esses mesmos rendimentos da retenção na fonte.
Alega a Fazenda que, ao contrário do que se entendeu no acórdão recorrido, a tributação dos rendimentos de capital na fonte não deve ceder à tributação pelo lucro real, pois, na verdade, prevalece a esta. Isso ocorre porque as regras de tributação desse tipo de rendimento são mais específicas, existindo um verdadeiro subsistema da tributação que coexiste (em prevalência) com a tributação genérica da renda. Afirma que a alíquota, forma de apuração, responsabilidade tributária, configuração do fato gerador e prazo de vencimento são específicos da tributação por retenção na fonte, prevalecendo sobre a tributação genérica da renda.
O STJ ainda não possui entendimento definido sobre o tema.
REsp nº 1823396/RS – MEDABIL SISTEMAS CONSTRUTIVOS S/A X UNIÃO – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Possibilidade de excluir da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS os créditos recebidos a título de Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras – REINTEGRA
A Segunda Turma deverá analisar se o tribunal de origem violou preceitos legais ao manter o crédito do REINTEGRA na base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL.
De acordo com o acórdão recorrido, por terem natureza de subvenção de custeio, os valores relativos ao REINTEGRA compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL no período anterior à MP 651/2014.
Aplica, inclusive, o mesmo raciocínio para o PIS/COFINS, fundamentando que as contribuições recaem, no regime não cumulativo, sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, o que inclui os custos recuperados no âmbito do REINTEGRA.
Destacamos que a 1ª Turma do STJ está analisando o tema no REsp nº 1571354/RS, que conta com dois votos no sentido de que o REINTEGRA não constitui aumento patrimonial, mas sim um ressarcimento que não deve ser computado na base de cálculo do IRPJ e CSLL e um pela incidência dos tributos no período anterior à MP 651/2014. O julgamento encontra-se com vista ao Ministro Benedito Gonçalves, faltando votar o Ministro Sérgio Kukina.
REsp nº 1824006/PE – FAZENDA NACIONAL X TRANSCOL TRANSPORTES COLETIVOS EIRLI – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Exclusão da multa moratória na vigência de impugnação do FAP para cálculo do SAT/RAT
Deverá ser objeto de análise perante a 2ª Turma do STJ recurso em que a Fazenda Nacional pretende ver reformado acórdão do TRF5 que afastou a aplicação de multa moratória no período que a aplicação do FAP estiver suspensa em virtude de impugnação apresentada pelo sujeito passivo.
Segundo a Fazenda Nacional, permitir que haja a exclusão da multa moratória, com a concessão de novo prazo para pagamento do tributo, serviria de estímulo à apresentação de reclamação administrativa com o único objetivo de postergar o pagamento do tributo.
Já o contribuinte afirma que, na pendência de constituição definitiva do crédito tributário, em razão de apresentação de impugnação administrativa, não se pode falar em inadimplência do contribuinte, o que afasta a possibilidade de cominação de multa moratória, que apenas tem lugar quando, embora reconhecido o débito pelo contribuinte, não tenha sido pago no vencimento.
É interessante notar que o TRF5 adotou fundamentação coerente com a sistemática do FAP, que, vale lembrar constitui elemento indispensável para a determinação da alíquota da contribuição ao SAT/RAT (atual GILRAT) a ser suportada pelo sujeito passivo. Segundo a legislação em vigor, o FAP de cada empresa é divulgado anualmente pelo Ministério da Previdência Social, produzindo efeitos a partir do quarto mês subsequente a essa divulgação. Ocorre que a lei permite ao sujeito passivo apresentar, antes da referida produção de efeitos, impugnação ao FAP a ele atribuído, o que suspende a sua aplicação até o julgamento definitivo da referida insurgência pelas instâncias administrativas.
Portanto, uma vez que a aplicação do FAP é suspensa anteriormente à sua produção de efeitos, por determinação legal, não é possível pretender a imposição de multa moratória, porquanto impedido o surgimento da obrigação com base no referido critério quantitativo até o julgamento da defesa apresentada pelo sujeito passivo.
REsp nº 1826542/PR – CASTILHO ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS S/A X FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Exclusão do PIS e COFINS sobre a sua própria base de cálculo
O Superior Tribunal de Justiça deverá analisar recurso em que a contribuinte busca obstar a exigibilidade das contribuições PIS e COFINS com elas próprias inclusas em sua base de cálculo.
Aduz que o faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da receita auferida pela realização da atividade empresarial. O ônus fiscal, no caso, não poderia integrar o cálculo. Além de não ser razoável a tributação incidente sobre tributo, não há circulação de riqueza e não há real ingresso de receita ao vendedor da mercadoria ou ao prestador do serviço.
Fundamenta o pleito com base nas decisões do Supremo Tribunal Federal – RE 240.785 e RE 574.706 –, no sentido de que a base de cálculo do PIS e da COFINS é a receita ou o faturamento, e por tal motivo não há o que se falar em inclusão do ICMS na mesma, nem tampouco na inclusão do próprio PIS e COFINS, pois representa m receita do Ente Federado.
05/09/2019
1ª Turma
REsp nº 1651347/SP – VEYANCE TECHNOLOGIES DO BRASIL PRODUTOS DE ENGENHARIA LTDA X FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Gurgel de Faria
Tema: Possibilidade de isenção do PIS e da COFINS sobre operação “back to back”
O STJ deve analisar se há possibilidade de isenção do PIS e da COFINS sobre a operação comercial “back to back” realizada pela Recorrente.
A hipótese de operação “back to back” configura-se quando uma empresa sediada no Brasil compra um produto no exterior e este bem, sem circular fisicamente pelo território nacional, é vendido para comprador também estrangeiro, atuando a empresa brasileira como intermediária na operação.
No caso em pauta, a Recorrente objetiva configurar a venda do produto estrangeiro como atividade de exportação, a fim de atrair, na espécie, a isenção de contribuição para o PIS e para a COFINS, conforme preceituam os arts. 5º, I, da Lei nº 10.637/02 e 6º, I, da Lei nº 10.833/2.
O Tribunal de origem negou o pleito da Recorrente ao fundamento de que as operações “back to back” não caracterizam a exportação de mercadorias, amparadas pela imunidade prevista no artigo 149, §2°, inciso I, da Constituição Federal, bem como pela isenção prevista no artigo 5°, inciso I, da Lei 10.637/2002 e, ao artigo 6°, inciso I, da Lei 10.833/2002, uma vez que nenhuma mercadoria ingressou ou saiu do território nacional, de modo que não se trataria de mercadorias nacionalizadas ou nacionais, amparadas pela isenção.
Destacamos que a Solução de Consulta nº 398, de 23 de novembro de 2010, consigna que, na compra do bem estrangeiro, verificada na primeira etapa da operação “back to back”, a Recorrente não fica sujeita ao recolhimento da contribuição para o PIS/COFINS, que seriam devidos se fosse reconhecida a hipótese de importação. E, do mesmo modo, não pode a sociedade empresária se beneficiar da isenção do referido tributo prevista para o caso de exportação.
O STJ ainda não se posicionou sobre o tema.
10/09/2019
2ª Turma
REsp nº 1825783/AM – PETRÓLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS X ESTADO DO AMAZONAS – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Possibilidade de substituição de garantia ofertada em bens por dinheiro
Em pauta para julgamento na 2ª Turma o Recurso Especial interposto contra acórdão que autorizou a substituição de garantia ofertada em bens (aceitos pelo Exequente) por dinheiro, com a consequente indisponibilidade de ativos financeiros da PETROBRAS.
A Recorrente afirma que divergem os Tribunais acerca da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil para fins de interpretação da LEF, mais especificamente a respeito do deferimento, sempre que requerido pela Fazenda Pública, sem anuência da Executada, de substituição de garantia anteriormente aceita de forma incondicionada.
Defende que é necessária a aplicação subsidiária do CPC no que tange aos procedimentos previstos na Lei n° 6.830/80 e que não se pode admitir que o mero requerimento realizado pela Fazenda Pública enseje no deferimento automático do pedido de substituição de garantia, devendo existir justo motivo para tanto. Afirma que, conceder aos entes federados discricionariedade excessiva acarreta decisões desajustadas e arbitrárias, pondo em risco princípios basilares do ordenamento jurídico, tais como o princípio da legalidade, do devido processo legal e da menor onerosidade.
Destacamos que a 2ª Turma está analisando a possibilidade de substituição do bloqueio de ativos financeiros por fiança bancária ou seguro garantia judicial no REsp 1731804 que se encontra com pedido de vista da Min. Assusete Magalhães. O Relator do recurso, Min. Herman Benjamin, proferiu voto no sentido de que a fiança bancária não possui o mesmo status que o depósito em dinheiro, sendo o mesmo entendimento estendido ao seguro garantia, não podendo ser deferida pelo juiz a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, sem a anuência da Fazenda Nacional. Divergindo de tal entendimento, o Min. Mauro Campbell inaugurou divergência no caso citado por entender que a possibilidade de substituição deve ser avaliada com base nas peculiaridades de cada caso concreto, sendo necessário avaliar se haverá efetivo dano à executada em virtude de eventual inadimplemento da garantia.
REsp nº 1830308/PE – FAZENDA NACIONAL X CENTRO DE EDUCACAO E SAUDE COMUNITARIO CESAC – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Responsabilidade por débitos tributários de Matriz e filial
Os ministros da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deverão analisar recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra entendimento do Tribunal de origem que assegurou a empresa o direito de obter a certidão conjunta de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União – CND (ou a Certidão Positiva com efeitos de negativa), incluída a certidão de regularidade fiscal com débitos previdenciários, em favor da filial da empresa em Recife/PE, desde que não existam pendências em seu próprio nome que impeçam o fornecimento da certidão, independentemente da regularidade fiscal da matriz.
Recentemente, em 28/08/2019 a 1ª Turma do STJ, ao analisar o AREsp 1286122 alterou entendimento para definir que certidões de regularidade fiscal para matriz e filiais só serão expedidas se todos os estabelecimentos estiverem em situação regular.
O entendimento consolidado anteriormente pela Corte era no sentido de que, para fins tributários, na hipótese de existência de inscrições próprias entre a matriz e as filiais, por serem considerados entes tributários autônomos, a situação de regularidade fiscal deve ser considerada de forma individualizada.
Todavia, na ocasião do recém julgado citado (acórdão não publicado), o ministro Gurgel de Faria ponderou que não se sentia confortável com o posicionamento da Corte por considerar incongruentes uma interpretação para fins tributários e outra para fins de responsabilidade patrimonial. Ponderou, ainda, que a tese fixada em repetitivo, de 2013, permitindo a penhora de valores depositados em nome das filiais para satisfação de dívidas tributárias da matriz, partiu-se da premissa de que a filial é uma espécie de estabelecimento empresarial, fazendo parte do acervo patrimonial de uma única pessoa jurídica, partilhando dos mesmos sócios, contrato social e firma ou denominação da matriz. (REsp 1.355.812).
Embora o AREsp 1286122 julgado pela 1ª Turma não seja recurso repetitivo, abre-se a discussão acerca da possibilidade de ser considerada a existência independente da filial por existir CNPJ distinto.
11/09/2019
1ª Seção
EREsp nº 1109579/PR – MUNICIPIO DE LONDRINA X BANCO SUDAMERIS BRASIL – Relator: Min. Mauro Campbell Marques
Tema: Divergência entre 1ª e 2ª Turma – Discussão sobre a possibilidade de protesto da certidão de dívida ativa
Em discussão perante a 1ª Seção do STJ a questão da possibilidade de protesto da certidão de dívida ativa.
A análise do tema será realizada por intermédio de embargos de divergência opostos pela Fazenda Municipal contra o entendimento da 1ª Turma no sentido da desnecessidade do protesto de CDAs em período anterior à Lei 12.767/2012, que incluiu o parágrafo único ao art. 1º da Lei 9.492/1997, permitindo o protesto do referido título executivo extrajudicial.
Aponta divergência ao entendimento da 2ª Turma que, em sentido contrário, definiu que o protesto de CDAs sempre foi possível, desde a edição da Lei 9.492/1997, sendo que a modificação promovida pela Lei 12.767/2012 apenas deixou literal e expresso aquilo que já constava, por interpretação lógica e sistemática, na redação original da lei de protestos.
Rebate que o melhor entendimento se encontra na decisão divergente, que considera que, no regime da Lei 9.492/1997 (ou seja, antes da alteração promovida pela Lei 12.767/2012), o protesto de CDAs já se revelava possível, em consonância com o contexto histórico e social, ao II Pacto Republicano de Estado, e ao posicionamento do CNJ a respeito do tema.
Sobre o mesmo tema, o relator do presente caso irá analisar, na mesma assentada, os embargos de divergência opostos pelo Município De Londrina – EAg nº 1316190/PR.
17/09/2019
2ª Turma
REsp nº 1821181/PR – WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA X ESTADO DO PARANÁ – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Desnecessidade de estorno de créditos de ICMS oriundos de produtos da cesta básica no Estado do Paraná
O Superior Tribunal de Justiça deverá analisar recurso de contribuinte contra acórdão do TJPR que entendeu que as operações em que há isenção não ensejam, ao contribuinte, o direito ao creditamento integral de ICMS, sendo necessário o estorno dos créditos ao Estado e que a Lei Estadual n° 15.467/2007 trata de remissão decorrente de determinação de estorno proporcional de crédito do ICMS da entrada (aquisição) da mercadoria (cesta básica), quando beneficiada por redução de base de cálculo. Ou seja, não se aplicaria a casos de isenção completa na saída (venda) de mercadorias.
A Recorrente afirma que há o direito à manutenção do crédito de ICMS incidente sobre os produtos da cesta básica e se aplica tanto aos casos de isenção total (a partir de 2005, em razão da edição da Lei Estadual 14.978/2005), quanto nos casos em que há redução de base de cálculo, uma vez que esta equivale a uma espécie de isenção parcial.
O cenário atual para as operações internas no Estado do Paraná é que a circulação de produto da cesta básica é abrangida pela isenção prevista na Lei Estadual n° 14.978/2005, apenas quando destinadas a consumidor final. Já nas etapas anteriores da cadeia de circulação, as referidas mercadorias são beneficiadas por redução da base de cálculo.
Sobre o tema, o IRDR admitido pelo TJPR e autuado sob o n° 0050505-47.2018.8.16.0000, distribuído ao Des. Luiz Lopes, o qual aguarda julgamento.
24/09/2019
2ª Turma
REsp nº 1827795/RN – JMT SERVICOS DE LOCACAO DE MAO DE OBRA LTDA X FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Exclusão dos valores de PIS e COFINS das suas próprias bases de cálculo
Em pauta de julgamento na 2ª Turma do STJ o recurso especial interposto pelo contribuinte contra acórdão do TRF5 que entendeu a base de cálculo do PIS e da COFINS, instituídas pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, corresponde à receita bruta mensal da pessoa jurídica, cujo conceito abrange o total das receitas, não se limitando àquelas oriundas de vendas de mercadorias e prestação de serviços, abarcando, inclusive, receitas não operacionais.
O Tribunal de origem consignou, ainda, que o valor a ser recolhido a título de contribuição para o PIS e para a COFINS não deixa de ser receita tributável, mormente tendo em vista a inexistência de dispositivo legal determinando a exclusão das parcelas destinadas ao pagamento das referidas exações e que esse entendimento não se afigura logicamente inconciliável com aquele que reconhece que o valor do ICMS não pode ser considerado como faturamento ou receita, acolhido no RE 574.706/PR, haja vista que o importe referente ao referido imposto não constitui ingresso patrimonial efetivo, enquanto os valores do PIS e da COFINS se reportam necessariamente a essa ocorrência.
Alega o contribuinte que o julgamento do RE 574.706, em que o STF decidiu que o ICMS não deve compor a base de cálculo a base de cálculo do PIS e da COFINS, realmente não se trata especificamente da matéria do caso dos autos, entretanto, seria incoerente possibilitar que o ICMS seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS e impossibilitar, por outro lado, que as contribuições ao PIS e a COFINS também o sejam. Afirma que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, posto que, segundo o STF, não integram o conceito de receita ou faturamento da empresa, assim, pelo mesmo motivo, o PIS e a Cofins não devem compor as suas próprias bases. Aduz, por fim, que o conceito constitucional de faturamento, inscrito no art. 195, I, da CF/88, para efeitos tributários, equivale ao de receita bruta advinda tão somente da venda de mercadorias e da prestação de serviços.
Destacamos que o Relator do presente caso, Min. Herman Benjamin, é também relator no REsp 1826542/PR que trata da mesma temática e está previsto para julgamento no dia 03/09/2019 perante a 2ª Turma.
Ademais, é necessário ter em mente que o STJ julgou em 2016 recurso submetido ao rito dos repetitivos, REsp 1144469 / PR (tema 313), onde fixou a seguinte tese: “i) O artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica; ii) O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações.”
Por fim, importante ressaltar que existem precedentes afirmando que o julgado do STF, tema nº 69, não pode ser aplicado por analogia a fim de afastar da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS os valores referentes às próprias contribuição ao PIS e COFINS. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.768.884 – PR, Relatora : Ministra Regina Helena Costa – 09/11/2018 / RECURSO ESPECIAL Nº 1.833.159 – SC, Relatora: Ministra Assusete Magalhães – 26/08/2019 / TRF4, AC 5008004-02.2018.4.04.7003, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, 13/03/2019 / TRF4, AG 5036367-56.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, 04/12/2018)
Nesta assentada, sobre o mesmo tema, estão previstos para julgamento na Turma: REsp 1832567/SC – INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MALHAS RVB LTDA x FAZENDA NACIONAL / REsp 1833005/SC – CONDOR S.A x FAZENDA NACIONAL.
25/09/2019
1ª Seção
EREsp nº 1775815/SP – FAZENDA NACIONAL X PIRASA VECULOS LTDA – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Divergência entra a 1ª e 2ª Turma – Possibilidade de creditamento do frete na aquisição de mercadorias pelo revendedor de veículos em regime monofásico
A 1ª Seção do STJ deverá analisar embargos de divergência opostos pela Fazenda Nacional em que afirma haver divergência jurisprudencial no que se refere à possibilidade de creditamento do valor relativo ao frete na aquisição de mercadorias para revenda, mesmo no regime monofásico de tributação.
O acórdão da 1ª Turma, ora embargado, entendeu pela possibilidade de creditamento do frete na aquisição de mercadorias no regime monofásico de tributação, aplicando precedente da Primeira Seção que reconheceu o referido direito a concessionária de automóveis, quando adquire veículos da fabricante para revenda (REsp. 1.215.773/RS).
A Fazenda Nacional alega, entretanto, que há divergência jurisprudencial, pois o acórdão paradigma da 2ª Turma, analisando o regime monofásico, reconheceu a incompatibilidade entre ele e a possibilidade de creditamento do frete. No caso, a 2ª Turma firmou entendimento de que se o frete, por força de lei (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 – RIR/99) é componente do custo de aquisição. Em regra, no regime de tributação não-cumulativa, o frete pago pelo revendedor na aquisição (entrada) da mercadoria gera créditos para o adquirente, não pelo art. 3°, IX, da Lei n. 10.833/2003, mas pelo art. 3º, I, primeira parte, da mesma Lei n. 10.833/2003. Aduz que o julgado da 1ª Seção, REsp. n. 1.215.773/RS, é incoerente com os demais precedentes do STJ, pois além de pretender criar um tipo de creditamento que já existia, o estendeu para situações dentro do regime de substituição tributária e tributação monofásica sem analisar a sua adequação a esses mesmos regimes.
O fisco pugna pela aplicação do entendimento do acórdão paradigma ao fundamento de que, considerar que há possibilidade de creditamento pelo revendedor de veículos em regime monofásico, implica não só na eliminação da referida sistemática de tributação, mas também em “tributação negativa” na cadeia, o que é economicamente equivalente a um subsídio ou subvenção, porém sem lei específica.
Destacamos que, acerca da mesma divergência, estão previstos para julgamento na Seção os Embargos de Divergência em Resp 1783316/PA – FAZENDA NACIONAL x EBD NORDESTE COMERCIO LTDA.
