A retomada dos trabalhos nos tribunais superiores após o recesso de julho traz algumas ações de inconstitucionalidade, com destaque para aquela que questiona o regime não-cumulativo da cobrança da COFINS, tal como instituído pela Lei nº 10.833/2003, em especial considerando as empresas prestadoras de serviços.
No Superior Tribunal de Justiça, merece atenção a retomada pela Primeira Turma, a partir do voto-vista da ministra Regina Helena Costa, da apreciação da incidência do IRPJ e da CSL sobre juros moratórios contratuais recebidos em razão de atrasos no pagamento de contas de consumo.
Boa leitura!
Supremo Tribunal Federal
01/08/2018
ADI 3144 – CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO – CNC x PRESIDENTE DA REPÚBLICA – Relator Min. Edson Fachin
Tese: Inconstitucionalidade da Lei nº 10.833/03, que alterou o regime de cálculo e recolhimento da COFINS para não-cumulativo e elevou a alíquota de 3% para 7,6%.
O STF retoma os trabalhos no segundo semestre julgando um tema de alta indagação: a constitucionalidade da lei que criou o regime não-cumulativo da COFINS e, ao mesmo tempo, aumentou a alíquota da contribuição social para aqueles obrigados à adoção da sistemática para 7,6%, enquanto permitiu que algumas empresas, sujeitas à apuração cumulativa do tributo, permanecessem sujeitas a uma alíquota de 3%.
A Confederação Nacional do Comércio, em ação ajuizada em 2004, pede a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 1º a 16 da Lei nº 10.833, invocando a ofensa aos artigos 195, § 9º e 150, incisos II e IV.
Em linhas gerais, a ação questiona o incremento da carga tributária supostamente provocado pela referida lei, em especial em relação às empresas prestadoras de serviços tributadas pelo IRPJ e CSL pelo lucro real, as quais, segundo alega-se, em nada se beneficiariam das deduções permitidas e, portanto, simplesmente tiveram a alíquota da contribuição social aumentada em patamar que implicaria confisco.
De fato, é interessante notar que as empresas dedicadas à prestação de serviço possuem como insumo principal de sua atividade a mão-de-obra contratada, cujo custeio, à luz do disposto no art. 3º, § 2º, I, da Lei nº 10.833/2003, não dão direito a crédito na apuração cumulativa do PIS e da COFINS.
Assim, duas são as alternativas colocadas à disposição da Suprema Corte para corrigir a referida distorção: (i) interpretar o dispositivo em questão conforme a Constituição, permitindo às empresas dedicadas à prestação de serviços a apuração de créditos em relação ao pagamento da mão-de-obra empregada e essencial e relevante para o desenvolvimento de suas atividades (Resp Repetitivo nº 1.221.170/PR); (ii) afastar a obrigatoriedade das empresas prestadoras de serviços tributadas pelo regime de lucro real de se submeterem ao regime não-cumulativo de apuração das referidas contribuições.
22/08/2018
ADI 1945 – PARTIDO DO MOVIMENTO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO – PMDB x GOVERNADOR DO ESTADO DO MATO GROSSO e ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO MATO GROSSO – Relatora Min. Cármen Lúcia
Tese: Inconstitucionalidade da Lei nº 7.098/98 do estado do Mato Grosso, que consolida normas referentes ao impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS.
ADI 4623 – CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA x GOVERNADOR DO ESTADO DO MATO GROSSO e ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO MATO GROSSO – Relatora Min. Cármen Lúcia
Tese: Inconstitucionalidade da Lei nº 7.098/98 do estado do Mato Grosso, que estabeleceu diferença tributária no crédito de ICMS em função da procedência.
Partido político ajuizou ação de inconstitucionalidade contra a Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, que, no final de 1998, consolidou as regras de incidência do ICMS naquele estado.
Em primeiro lugar, argui-se a ofensa ao princípio da anterioridade, porquanto embora publicada em 1998, com vigência a partir de janeiro do ano seguinte, os contribuintes sujeitos às suas regras teriam tido o prazo exíguo de 24 horas para se prepararem para a nova incidência.
No mais, questiona-se a necessidade de lei complementar para implementar regras gerais de direito tributário; a invasão da competência legislativa exclusiva da União para legislar sobre serviços de comunicação e rádio difusão; a bitributação das operações de comercialização de programas de computador (software), igualmente sujeitas ao ISS; extrapolação da competência territorial; violação ao princípio da isonomia ao privilegiar o setor industrial em detrimento das demais atividades econômicas; ofensa ao princípio da legalidade em razão da delegação ao Poder Executivo de poderes para especificar aspectos da base de incidência do tributo.
Na sessão de julgamento do dia 22 de agosto o STF ainda irá analisar a ADI 4623, que também trata de inconstitucionalidade da Lei nº 7.098/98, do Estado do Mato Grosso, pois seu art. 25, §6º, afrontaria o comando dos artigos 152 e 155 da CF, ao estabelecer diferença tributária no crédito de ICMS em função da procedência, gerando cumulatividade do imposto nas aquisições interestaduais.
Superior Tribunal de Justiça
07/08/2018
1ª Turma
RESP 1089827/RJ – MEDISE MEDICINA DIAGNÓSTICOS E SERVIÇOS LTDA x MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO – Relatora Min. Regina Helena Costa
Tese: Possibilidade de responsabilização da empresa privada pelo IPTU de imóvel público utilizado na condição de concessionária de direito real de uso.
A Primeira Turma analisará recurso especial de empresa privada que, na condição de concessionária de direito real de uso de imóvel público, foi responsabilizada pelo município pelo pagamento do IPTU.
Segundo a Corte Estadual, citando os artigos 32 e 34 do Código Tributário Nacional, “o conceito de proprietário foi ampliado para abarcar também a posse a qualquer título e o titular do domínio útil, considerando as situações que exteriorizem a propriedade”. Analisando, portanto, contrato administrativo à luz do Decreto-Lei nº 271/67, o tribunal estadual concluiu que o concessionário se revestiria das condições legais para figurar como sujeito passivo do imposto estadual, não incidindo à hipótese a imunidade recíproca.
É importante ter em perspectiva que o Supremo Tribunal Federal, em precedente com repercussão geral (RE nº 594.015), fixou a tese de que “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”.
No caso concreto, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro seguiu a linha argumentativa do referido precedente e mencionou também a Súmula 724/STF (Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades), aplicada a contrario sensu para afastar a hipótese de imunidade recíproca, porquanto a exploração particular do imóvel retiraria a proteção constitucional ao ente público concessor.
Embora a temática pareça mais afeta ao direito constitucional, convém observar a extensão que o STJ dará, no caso, aos artigos 32 e 34 do Código Tributário Nacional. Isso porque, embora tenha de ser respeitada a interpretação da Corte Suprema acerca da imunidade recíproca, que historicamente vem sendo interpretada a partir da sua finalidade – proteção do pacto federativo e isonomia dos entes constitucionais – não se pode perder de vista que a posse que permite a sujeição passiva do IPTU é apenas aquela com animus domnis (REsp 681.406/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07.12.2004, DJ 28.02.2005).
08/08/2018
1ª Seção
AR 4200/RJ – FAZENDA NACIONAL x GENERAL ELECTRIC DO BRASIL LTDA – Relator Min. Gurgel de Faria
Tese: Rescisão de acórdão do STJ que declarou implicitamente a inconstitucionalidade do art. 15, §2º, da Lei nº 7.798/89 para fazer prevalecer os artigos 47, II e 47, II, a, do CTN, quanto a não incidência de IPI sobre mercadorias dadas em bonificação.
A Primeira Seção julgará uma ação rescisória ajuizada pela União com base na alegação de violação literal aos artigos 97 da Constituição Federal e 481 do Código Tributário Nacional. Segundo alega, o acórdão do STJ que se pretende rescindir teria afastado a aplicação do artigo 15, § 2º, da Lei nº 7.798/89, sem submeter a questão previamente à Corte Especial, violando o princípio da reserva de plenário para exame de constitucionalidade pelos tribunais.
No caso, o acórdão rescindendo entendeu que as mercadorias dadas em bonificação, por ostentarem a condição de descontos incondicionais, não deveriam integrar a base de incidência do IPI, à luz do disposto nos artigos 46, II e 47, II, a, do Código Tributário Nacional.
O argumento da União é que, não existindo hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, deve eventual antinomia ser resolvida pela verificação de reserva de lei complementar estabelecida no texto constitucional. Assim, ao afastar a vigência da lei ordinária diante de sua incompatibilidade com a lei complementar, no caso o CTN, o STJ teria implicitamente reconhecido a inconstitucionalidade da primeira.
RESP 1405244/SP – VINHOS SALTON S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO E OUTRO x FAZENDA NACIONAL – Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho
Tese: Discute-se o direito ao ressarcimento dos custos com aquisição de selos utilizados para controle da produção de vinho e fiscalização do IPI.
Uma empresa fabricante de vinhos questiona acórdão do TRF3 que considerou legítima a cobrança realizada pela Fazenda Nacional para a confecção de selos de controle da produção, para fins de fiscalização do pagamento do IPI.
Segundo o tribunal bandeirante, a cobrança seria legítima porque “aquisição de selo para controle do IPI tem natureza jurídica de obrigação acessória, por visar facilitar a fiscalização e arrecadação do tributo principal, conforme previsão contida no artigo 113, § 2º, do CTN”.
É válido lembrar que o STF considerou a cobrança inconstitucional em fevereiro de 2014, no julgamento do RE nº 662.113. Segundo a Corte Suprema, a cobrança viola do artigo 150, I, da Constituição Federal – princípio da estrita legalidade.
23/08/2018
1ª Turma
RESP 1431112/RS – AES SUL DISTRIBUIDORA GAÚCHA DE ENERGIA S/A x FAZENDA NACIONAL – Relator Min. Sergio Kukina
Tese: Não incidência de IRPJ e CSL sobre juros moratórios contratuais incidentes sobre pagamento recebido em atraso, ante sua natureza indenizatória, de recomposição de patrimônio do credor.
Uma distribuidora de energia elétrica suscita a não incidência de IRPJ e CSL sobre juros moratórios incidentes sobre pagamentos recebidos em atraso. Defende que, diante da natureza indenizatória dos valores, não haveria acréscimo patrimonial tributável.
É relevante notar que a jurisprudência do STJ vem oscilando acerca do tema, embora com uma tendência pela tributação dos juros moratórios em razão de sua natureza remuneratória ou de lucros cessantes, salvo por conta de norma isentiva específica (REsp 1138695/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013).
No entanto, em julgamento realizado em 2015, a Primeira Turma do STJ considerou que os juros de mora possuiriam natureza de compensação por danos emergentes, fugindo, nesta toada, da incidência do imposto de renda. O acórdão foi lavrado pela ministra Regina Helena Costa, vencidos os ministros Sergio Kukina e Benedito Gonçalves (AgRg no REsp 1451876/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 06/05/2015).
No caso em voga, apesar de o Ministro Relator já ter votado pelo não provimento do recurso especial da empresa, a Ministra Regina Helena Costa pediu vista dos autos e no próximo dia 23 de agosto apresentará o seu voto-vista.
