AREsp nº 1338777/SP – DISTRIBUIDORA PINE DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS LTDA X FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Francisco Falcão
Tese: Cofins sobre receitas de intermediação financeira – Coisa julgada
A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o AREsp 1338777, concluiu pela impossibilidade, em sede de instância superior, verificar a adequação de créditos tributários em relação à decisão transitada em julgado, onde se discutiu o alargamento do conceito de faturamento estabelecido pelo art. 3º, §1º, da Lei n. 9.718/98, para o COFINS.
Os ministros julgaram recurso interposto contra acórdão em que o Tribunal de origem não se manifestou sobre o fato de existir sentença judicial transitada em julgado conferindo direito ao contribuinte de recolher o COFINS apenas sobre as receitas de prestação de serviços, razão pela qual a recorrente argumentava ser indevida a inscrição em dívida ativa realizada pela Fazenda Nacional com base na ausência de recolhimento da aludida contribuição sobre as receitas de intermediação financeira.
De acordo com a Turma, para a verificação da adequação dos créditos tributários em relação à decisão transitada em julgado, em que se discutiu o alargamento do conceito de faturamento estabelecido pelo art. 3º, §1º, da Lei n. 9.718/98, para o COFINS, seria necessário comparar tais créditos com o pedido inicial e o decidido na decisão que transitou em julgado. Ante a necessidade de reexame do conjunto probatório, aplicou o óbice da Súmula 07/STJ (“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”).
A Recorrente afirmava que a matéria debatida é apenas de direito, exigindo somente a interpretação da legislação aplicável ao caso concreto, ressaltando que, em casos como o julgado, o STJ já decidiu no sentido de que o pedido formulado na inicial para afastar a cobrança da COFINS sobre as receitas de intermediação financeira e acolhido pela sentença transitada em julgado, sem qualquer ressalva, ainda que tenha por fundamento apenas a inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, impede a exigência da contribuição social sobre as receitas correspondentes.
E, mais, argumentou existir decisão proferida pelo Ministro Mauro Campbell em que relata que não são poucos os casos que chegam ao STJ a respeito da possibilidade de levantamento dos valores depositados em juízo diante do trânsito em julgado da sentença que reconhece a inconstitucionalidade do alargamento do conceito de faturamento promovido pelo artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, sem discriminar explicitamente, para o caso concreto, quais as receitas estão abarcadas pela decisão.
Contudo, não obteve êxito a contribuinte, já que os ministros consideraram que o cotejo de tais elementos somente pode ter lugar no âmbito das instâncias ordinárias, diante da necessidade de reexame do conjunto probatório apresentado, principalmente quando o Tribunal a quo afirma que os créditos tributários não estariam abrangidos na decisão que transitou em julgado.
Destacamos, entretanto, a recente decisão favorável ao contribuinte proferida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em que a União, de maneira semelhante ao caso reportado acima, se negava a cumprir acórdão daquela Corte Regional, transitado em julgado, reconhecendo o direito da instituição financeira de pagar a COFINS somente sobre as receitas de serviços, conforme previa o art. 2º da Lei Complementar nº 70/91.
Numa primeira análise, o TRF2, ante a impossibilidade de rediscussão da coisa julgada firmada na ação mandamental, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela União em face da decisão que determinou o estrito cumprimento da coisa julgada formada no mandado de segurança, acarretando a oposição de embargos de declaração pela Fazenda. Os aludidos embargos declaratórios acabaram acolhidos, com excepcionais efeitos infringentes, para, invertendo o resultado anterior, definir que a base de cálculo da COFINS abrange as receitas vinculadas ao objeto social, de forma que toda a receita resultante da atividade típica da pessoa jurídica constitui receita operacional e integra seu faturamento, sobre o qual incide a contribuição em questão.
O referido processo chegou ao STJ, que ordenou novo julgamento dos embargos de declaração do banco pelo TRF2 de maneira a justificar o porquê do acolhimento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional com efeitos infringentes sem a indicação de qualquer vício que motivasse a medida excepcional, além de ter persistido em omissão sobre a substituição da sentença do mandado de segurança pelo acórdão do mesmo TRF2, o qual teria refutado o recurso de apelação fazendário que tinha por objetivo justamente permitir a cobrança da COFINS sobre as receitas financeiras da instituição financeira.
Nesse novo julgamento, o TRF2 reconheceu a impropriedade do acolhimento dos embargos de declaração fazendários com excepcionais efeitos infringentes porquanto não presentes no acórdão anterior nenhum dos vícios que justificassem tal providência, restabelecendo o primeiro acórdão que negara provimento ao agravo de instrumento da Fazenda Nacional, determinando o cumprimento da coisa julgada no sentido de não permitir a cobrança da COFINS sobre as receitas financeiras da instituição financeira. Ressaltou o TRF2 que os embargos de declaração não tem por objetivo corrigir erros de julgamento, os quais devem ser impugnados pelos recursos próprios.
