SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Tese: Inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS – Tema 118 da repercussão geral
RE 592616 – VIAÇÃO ALVORADA LTDA x UNIÃO – Relator: Min. Nunes Marques
Na quarta-feira, 28/08, a Suprema Corte suspendeu o julgamento do Tema 118 da repercussão geral, que discute a inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, após a apresentação dos votos dos ministros Dias Toffoli, André Mendonça e Gilmar Mendes.
Após a renovação das sustentações orais das partes, o ministro Dias Toffoli iniciou a votação de forma desfavorável aos contribuintes, no sentido da inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, divergindo do voto apresentado em 2020 pelo relator aposentado Celso de Mello.
Para Toffoli, a tese que prevaleceu no julgamento do Tema 69 (“o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS“) não implica que o valor do ISS não integre a base de cálculo dessas contribuições. Ele argumentou que o julgamento do Tema 69 estava intimamente ligado ao imposto estadual, cujo regime difere do ISS.
Toffoli ressaltou que não há normas determinando que o ISS siga a mesma técnica de tributação do ICMS. Ou seja, não existe repercussão escritural do ISS para o próximo elo da cadeia econômica. Assim, ao prestar serviço com o valor do ISS embutido no preço, o prestador aufere receita ou faturamento próprio, que se integra definitivamente ao seu patrimônio. Ademais, para a incidência do PIS/COFINS, não importa se o contribuinte obterá lucro ou prejuízo ao auferir receita ou faturamento. Portanto, manteve sua proposta de tese de 2021: “O valor correspondente ao ISS integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS”.
Em seguida, o ministro André Mendonça votou acompanhando o relator, pela exclusão da tributação, entendendo que sua posição está de acordo com a jurisprudência do STF. Segundo essa visão, o conceito de receita compõe-se de dois elementos essenciais: a) incorporação positiva de valores, resultando em acréscimo patrimonial; e b) caráter definitivo dessa incorporação. Assim, o valor do imposto incidente no resultado financeiro das atividades do contribuinte não corresponderia à sua riqueza, por se tratar de ônus fiscal destinado ao Estado.
Mendonça concluiu que o valor arrecadado a título de ISS, por não se incorporar definitivamente ao patrimônio do contribuinte, não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. Isso porque a parcela correspondente ao recolhimento do ISS não tem natureza de receita ou faturamento, qualificando-se como simples ingresso transitório na contabilidade do contribuinte. Ele também afirmou que questões relacionadas à técnica de arrecadação, ao princípio da não cumulatividade ou ao destaque em nota fiscal não são razões suficientes para diferenciar ISS e ICMS.
Quanto aos efeitos da decisão, Mendonça entendeu que: i) não há incidência do PIS e da COFINS sobre o ISS em relação aos valores ainda não recolhidos ou não convertidos em renda, mesmo que por decisão judicial não definitiva; e ii) para os créditos tributários já extintos, é necessária a modulação dos efeitos, atribuindo efeitos prospectivos a partir da publicação da ata do julgamento, visando preservar o ciclo orçamentário. Assim, créditos já extintos ou quitados não seriam ressarcidos ou restituídos.
Ao votar, o ministro Gilmar Mendes lembrou que no julgamento do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, afirmou que se tratava apenas de uma técnica de cobrança do tributo. Ele destacou os números impactantes apresentados pela AGU: cerca de 337 bilhões de reais já foram compensados em débitos relativos à tese do Tema 69, ressaltando que esses débitos cobrados pelos contribuintes de direito podem ter sido repassados ao consumidor final nos custos dos produtos e serviços.
Mendes acompanhou a divergência iniciada por Toffoli, enfatizando sua visão de que o estado moderno é um estado fiscal baseado em tributos. Ele refletiu sobre a vinculação do orçamento, possíveis déficits e a falta de recursos para honrar compromissos estabelecidos. Entendeu que, para haver pedido de repetição de indébito ou compensação, seria justo que as empresas não tivessem transferido para o consumidor final o débito ou crédito que alegam ter com a Fazenda.
O julgamento foi então suspenso pelo Presidente, ministro Roberto Barroso, que anunciará uma nova data posteriormente.
Cabe lembrar que o ministro Celso de Mello, relator já aposentado, votou em 2020 pela exclusão do valor do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, argumentando que esse tributo é um simples ingresso financeiro transitório na contabilidade do contribuinte. Esse entendimento foi seguido pelos Ministros Ricardo Lewandowski (aposentado), Cármen Lúcia e Rosa Weber (aposentada). Os votos dos ministros aposentados serão mantidos, mas os ministros Nunes Marques, Flávio Dino e Cristiano Zanin, sucessores respectivos de Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, não participarão da conclusão do julgamento.
Considerando os votos preservados devido às aposentadorias, o placar atual da votação está em 4 x 2 a favor dos contribuintes.
