Tema: Possibilidade de excluir as seguintes verbas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT: a) valores relativos à contribuição previdenciária do empregado e do trabalhador avulso e ao imposto de renda de pessoa física, retidos na fonte pelo empregador; b) parcelas retidas ou descontadas a título de coparticipação do empregado em benefícios, tais como: vale-transporte, vale-refeição e plano de assistência à saúde ou odontológico, dentre outros – Tema 1174 dos recursos repetitivos
REsp 2005029 – POLIGRAPH SISTEMAS E REPRESENTAÇÕES LTDA x FAZENDA NACIONAL
Julgamento conjunto: Recursos Especiais 2005087, 2005289, 2005567, 2023016, 2027413, 2027411
Relator: Ministro Herman Benjamin
A 1ª Seção do STJ não acolheu os fundamentos apresentados pelos contribuintes e definiu que o IRRF e a contribuição previdenciária do empregado, descontados na folha de pagamento, assim como as parcelas relativas ao vale-transporte, vale-refeição e alimentação e plano de assistência à saúde (auxílio-saúde, odontológico e farmácia), compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT e da contribuição de terceiros.
Por unanimidade, fixada a seguinte tese repetitiva para o Tema 1174: “As parcelas relativas ao vale-transporte, vale-refeição/alimentação, plano de assistência à saúde (auxílio-saúde, odontológico e farmácia), ao Imposto de Renda retido na fonte (IRRF) dos empregados e à contribuição previdenciária dos empregados, descontadas na folha de pagamento do trabalhador, constituem simples técnica de arrecadação ou de garantia para recebimento do credor, e não modificam o conceito de salário ou de salário contribuição, e, portanto, não modificam a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, do SAT e da contribuição de terceiros”.
De acordo com o relator, a matéria já foi amplamente debatida e está pacificada no âmbito do STJ. Como não foram apresentados destaques pelos demais ministros, bem como mediante a ausência de debates no colegiado, foi aprovada a tese repetitiva à unanimidade.
Destacamos que o STF reconheceu a ausência de repercussão geral das discussões relativas à “Possibilidade de excluir os valores relativos ao imposto de renda da pessoa física e à contribuição previdenciária dos empregados e trabalhadores avulsos, retidos na fonte pelo empregador, da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas ao seguro acidente do trabalho e risco ambiental do trabalho (SAT/RAT) e a terceiros” no Tema 1221/RG e sobre a “Definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991” no Tema 1100/RG.
Tema: Admissibilidade de ação rescisória para adequar julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema n.º 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal – Tema 1245 dos recursos repetitivos
REsp 2054759 – SUPERALVO SUPERMERCADO LTDA E FILIAL(IS) x FAZENDA NACIONAL
REsp 2066696– GDM INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA x FAZENDA NACIONAL
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
Um pedido de vista formulado pelo ministro Gurgel de Faria suspendeu a análise do Tema repetitivo 1245 que poderá definir se é admissível ação rescisória para adequar julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal.
O relator, ministro Mauro Campbell, apresentou voto no sentido da impossibilidade de admissão de ação rescisória pela Fazenda Nacional para adequar julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, propondo a seguinte fixação de tese: “i) em havendo jurisprudência oscilante ou total ausência de precedente ao tempo do julgamento do acórdão rescindendo, somente julgado posterior, em sede de controle concentrado de constitucionalidade pelo STF, é capaz de afastar a incidência da Súmula 343/STF; e ii) é inadmissível a rescisória para adequar julgado realizado antes de 13/05/2021, à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do STF”.
De acordo com o ministro, a principal discussão de fundo diz respeito à aplicabilidade da Súmula 343/STF às ações rescisórias propostas pela Fazenda Nacional, a fim de rescindir decisões transitadas em julgado que aplicaram a tese constante do Tema 69/RG e que não levaram em consideração essa mesma modulação, porque somente o foi definido pelo STF posteriormente. Nos casos concreto, compreendeu estar diante de uma hipótese de não cabimento da ação rescisória fazendária, porque a modulação de efeitos do julgado cuja aplicação é pretendida pela Fazenda Nacional somente foi realizada posteriormente pelo STF em julgado datado de 13/05/2021. Em contrapartida, o julgado que se pretende rescindir data de 30/08/2018. Para ele, antes de 13/05/2021, não havia norma capaz de ser violada a ensejar a rescisória.
Justificou ser o caso é de aplicação da Súmula 343/STF, pois se está diante de rescisória ajuizada no TRF para rescindir decisão do próprio TRF, que foi prolatada de acordo com a jurisprudência dominante do STF à época. Sobre este ponto, reforçou que o acórdão rescindendo, proferido pelo tribunal de piso em favor do contribuinte, estava em absoluta consonância com a tese até então estabelecida pela Suprema Corte, porquanto a modulação, que injetou nova norma no ordenamento jurídico, apenas se deu em julgamento posterior.
Visando reforçar o cabimento da Súmula 343/STF, o relator destacou a nova jurisprudência construída a partir do julgamento do Tema 136 pelo Plenário do STF, consignando que as ações rescisórias propostas pela Fazenda Nacional em matéria constitucional tributária, com base na violação manifesta de norma jurídica, irão esbarrar na incidência da referida súmula se o órgão fazendário não demonstrar: i) a existência de jurisprudência pacífica contrária ao acórdão rescindendo contemporânea ao julgamento; e ii) a existência de julgado atual do STF, em sede de controle concentrado, contrário ao acórdão rescindendo. Nesse ponto, alegou que reside sua divergência com a Fazenda Nacional e com todos aqueles que defendem a tese de que o óbice da Súmula 343/STF somente seria aplicável se o Supremo Tribunal Federal, à época em que proferido o acórdão rescindendo, tivesse jurisprudência no mesmo sentido do acórdão rescindendo, havendo coincidência dos julgados naquele tempo e tendo o STF mudado de posição depois, hipótese de mutação constitucional. Para ele, essa hipótese é apenas uma daquelas em que incide a Súmula 343/STF, não a única, como deseja o órgão fazendário.
Por essa razão, entendeu que a primeira regra geral é que a Súmula 343/STF deve ser observada em situação jurídica na qual haja entendimentos diversos sobre o alcance da norma. A segunda, situação específica, o mesmo verbete deve ser observado quando o STF tenha sinalizado ótica coincidente com a revelada na decisão rescindenda. A terceira, a exceção a essa regra, o verbete da súmula não deve ser observado em situação jurídica na qual existente controle concentrado de constitucionalidade.
Com estes fundamentos, concluiu que a ação rescisória manejada pela Fazenda Nacional encontra óbice na Súmula 343/STF, porquanto o acórdão rescindente foi julgado pelo TRF em 30/08/2008 com base em entendimento ao tempo vigente do Plenário do STF, que somente foi alterado posteriormente pelo julgado dos embargos de declaração no RE 574706 (Tema 69/RG), firmando-se, a partir de então, a seguinte tese de modulação: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, ressalvadas as ações judiciais e administrativas, protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento (13/05/2021).
Na sequência, apresentou voto divergente o ministro Herman Benjamin para negar provimento ao recurso especial, propondo a seguinte tese repetitiva: “Nos termos do art. 535, §8º do CPC, é admissível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado realizado antes de 13/05/2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69 da repercussão geral do STF”. Entretanto, ponderou que, caso os demais ministros entendam por abranger o enfrentamento da Súmula 343/STF, a redação seja reformulada da seguinte forma: “A ação rescisória em matéria constitucional revela-se incabível, nos termos da Súmula 343/STF, apenas na hipótese em que ao tempo de sua prolação o acórdão rescindendo estiver em conformidade com precedente do Plenário do STF ou com a jurisprudência dominante, ainda que qualquer deles tenha sido posteriormente alterado”.
Tema: Necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida – Tema 1191 dos recursos repetitivos
REsp 2035550 – AUTO POSTO ESPLANADA LTDA x ESTADO DE MINAS GERAIS
Julgamento conjunto: Recursos Especiais 2034975 e 2034977
Relator: Ministro Herman Benjamin
Em julgamento sem debates a 1ª Seção, apreciando o Tema repetitivo 1191, fixou tese no sentido de que “Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN”.
Os ministros acolheram a tese defendida pelos contribuintes no sentido de violação ao art. 166 do CTN, sob o fundamento de que seria inaplicável o referido dispositivo para a hipótese de restituição de diferenças de ICMS/ST pelo substituído tributário em razão de venda de mercadoria por valor inferior a base de cálculo presumida. De acordo com a tese, não se pode confundir a repercussão jurídica de um tributo, que é do que realmente trata o art. 166 do CTN, com a repercussão econômica.
Tema: Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS – Tema 986 dos recursos repetitivos
REsp 1692023 – ESTADO DE MATO GROSSO x ELTON CARVALHO DA SILVA – Relator: Ministro Herman Benjamin
Por unanimidade de votos, a 1ª Seção do STJ manteve o marco temporal estabelecido pelo acórdão repetitivo que adotou 27/03/2017 como a data para modulação de efeitos da tese fixada nos seguintes termos: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”.
Não foram acolhidos os argumentos relativos à inadequação dos efeitos do acórdão repetitivo, isto é, de que a alteração da jurisprudência do STJ não teria ocorrido com a publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS (27/03/2017). Também foi afastada a alegação relacionada a segurança jurídica, no sentido de que a modulação deveria abarcar todos os contribuintes que possuíam ação ajuizada até o início de julgamento do recurso repetitivo.
Afastou-se ainda a alegação relacionada a omissão quanto a ausência de enfrentamento ao art. 12 da LC nº 87/96. Os embargantes defendiam que o referido dispositivo traz a interpretação que a TUST e a TUSD não representam o valor da mercadoria objeto da operação (energia elétrica).
Assim, restou mantida a impossibilidade de aplicação da modulação de efeitos para os contribuintes a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27/03/2017.
