ADC 49 – GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE – Relator: Min. Edson Fachin
Tema: ICMS – transferência entre estabelecimentos mesmo contribuinte
Pedido de vista do Min. Nunes Marques em julgamento virtual suspendeu a análise, pelo Plenário do STF, dos embargos de declaração opostos pelo governo do Estado do Rio Grande do Norte que visam modular os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II; 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.
O julgamento havia sido retomado com a apresentação do voto-vista do Min. Dias Toffoli, o qual acolheu os embargos de declaração por compreender ser mais adequado, considerando as particularidades do feito, apenas se estabelecer que a decisão de mérito tenha eficácia após 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos presentes embargos de declaração, sem estipular, por ora, qual será a consequência na hipótese de não ser editada a lei complementar federal pertinente. Propôs, ainda, para fins de modulação de efeitos, que ficam ressalvadas as ações judiciais propostas até a data de publicação da ata de julgamento do mérito caso os sujeitos passivos, partes dessas ações, optem ou já tenham optado por não destacar e recolher o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, tal como a sistemática anterior permitia. Por fim, fez esclarecimento pontual do acórdão de mérito para afirmar a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art.11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo de seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
Na sessão de 08/10/2021 a 18/10/2021, o Min. Roberto Barroso inaugurou divergência, propondo a modulação dos efeitos da decisão em sentido distinto do sugerido pelo relator, Min. Edson Fachin, para que o acórdão de mérito tenha eficácia a partir do início do exercício financeiro de 2023, ficando ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento do mérito. Propôs também que, caso exaurido o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de crédito de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. O Ministro Roberto Barroso ainda consignou a necessidade de se esclarecer que, no acórdão de mérito, houve a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da LC nº 87/96, excluindo de seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
Na sessão de 03/09/2021 a 14/09/2021, o relator, Min. Edson Fachin, votou pelo parcial provimento dos embargos de declaração “tão apenas para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do próximo exercício financeiro”, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia e Alexandre de Moraes.
Com isso, foram apresentados três fundamentos distintos, ficando o cenário dividido da seguinte forma: i) três votos pelo parcial provimento dos embargos de declaração, apenas para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do próximo exercício financeiro, entendimento dos ministros Edson Fachin (relator), Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski; ii) três votos no sentido de acolher os embargos para que a decisão de mérito tenha eficácia após 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos presentes embargos de declaração, sem estipular qual será a consequência na hipótese de não ser editada a lei complementar federal pertinente, entendimento dos ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes e Luiz Fux; e iii) o entendimento do Ministro Roberto Barroso pelo provimento aos embargos de declaração para modular os efeitos do acórdão de mérito para que tenha eficácia a partir do início do exercício financeiro de 2023. E, que exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.
